保护企业供应链的11项关键策略：防范财务困境客户与供应商带来的风险
当2022年过半之际，世界正集体松一口气，似乎最严重的COVID-19疫情已成过去。然而，一系列特殊因素正形成完美风暴，在众多供应链中催生财务困境。简言之，那些本应向您支付货款或服务费、或向您提供货物或服务的企业，很可能面临无力履约的风险。
本文为您提供一套工具包，助您在预期经济动荡中降低供应链风险。
注：鉴于此类情况具有流动性、复杂性、风险性，且在分析与实施过程中涉及多种潜在法律风险，在处理时务必尽早咨询破产/债权人权益法律顾问。
理解潜在破产的影响
为防范客户或供应商因破产导致的违约风险，必须了解潜在破产对合同义务的影响——当客户或供应商在破产程序中成为"债务人"时，其依据合同或其他协议对您承担的债务将产生何种变动。
破产类型：第11章破产允许债务人管理层保持控制权，继续经营并提供商品与服务，重组债务，出售部分或全部公司资产，并确认重组计划。相比之下，在第7章破产案件中，债务人管理层将被撤换，由破产受托人接管。受托人负责变卖债务人资产，通常会停止企业运营。
第362条 自动中止： 破产申请提交后，自动中止即告生效，对任何追索债务人破产申请前债权、债务或其他义务的行为（包括继续进行未决诉讼）、任何占有或控制债务人财产的行为（例如：抵押权强制执行、在有限例外情形下完善留置权、扣押债务人资产），以及大多数单方面终止合同或执行抵销的行为均构成禁令。 未经法院批准，违反自动中止令的行为均属无效或可撤销。违禁债权人须向债务人承担损害赔偿责任。正因自动中止令的存在，债权人或合同方在破产申请前享有的权利往往强于申请后。
优先偿付方案：根据《破产法》规定，存在一套优先偿付方案，该方案明确了债权的偿付顺序，要求较高级别的债权必须在较低级别的债权获得清偿前得到全额支付。可将其类比为瀑布模型： 瀑布顶端是担保债权（由担保权益、留置权或抵押权保障的款项，如多数银行贷款），其次是管理优先债权（包括债务人在破产期间产生的费用，如专业服务费或申请破产后采购的货物或服务费用），接着是优先债权（包括特定税务债权），随后是普通无担保债权（包括多数常规贸易债务），最后才是股权权益 （见下图）。
该方案存在若干例外情形，包括：(a) 债务人在破产前20日内实际收到的货物索赔，即"503(b)(9)索赔"¹，此类索赔享有行政优先权； (b) 破产申请前根据承接合同及租赁协议产生的应付款项，此类债权被视为补救性债权，有权获得全额现金清偿；以及(c) 破产申请前的一般无担保债权，若债务人获得法院批准支付（例如依据授权债务人向维持其持续经营的关键供应商付款的法院命令）。
未履行合同：2根据《破产法》，自破产申请之日起，债务人就与您签订的合同获得显著优势及额外权利。 尽管存在禁止转让条款，破产债务人仍可履行（即同意履行）未履行合同，随后将其转让给第三方（需证明具备充分履约保障），或拒绝履行（即拒绝履行）任何未履行合同（受特定个人服务、知识产权及许可协议、贷款或财务承诺协议的限制）。 债务人必须在第11章重组计划获得确认之前，对未履行合同作出承担⁴或拒绝⁵的决定。
优先权与欺诈性转移风险：更复杂的是，在债务人破产前处于无力偿债状态时，为其利益作出的付款、设立的留置权或承担的债务，均可能被追回或“撤销”（尽管通常而言，获得此类付款后再与债务人或破产受托人就可能的撤销问题进行争辩，总比完全得不到付款要好）。⁶
鉴于上述情况以及合同被拒可能带来的负面影响（即未付款/未履行、损害赔偿难以追回、可能转让给未知第三方），以及可能的积极影响（为接管和转让所需支付任何未付欠款），您应与破产律师仔细评估针对无力偿债的客户或供应商最优的合同与索赔策略，并确保满足相关法律要求以维护自身权益。
应对供应链财务困境的关键策略
1. 密切监控供应链中的薄弱环节预警信号
建立跨部门团队并提前开展培训是明智之举，该团队应由工程、采购、销售、财务及法务部门人员组成，负责定期监测并处理潜在的困境企业状况。通过该团队持续对客户和供应商的财务健康状况进行尽职调查，可为您提供有价值的战术情报，并在问题升级为危机前迅速采取行动。
这包括对客户/供应商的质量和财务表现进行签约前尽职调查分析，并对供应链中的客户和公司进行定期评估，以发现预警信号，包括：
- 要求提供便利措施，例如更改信贷条款、提高信用额度或加快付款。
- 利用保理安排来启动流动性
- 恶化的营运资本比率与库存问题
- 拖欠付款
- 推迟或重新协商预定的股息、债券支付或贷款偿还
- 已全额提取的信贷额度
- 成本高昂和/或问题重重的产品发布
- 临近的到期日或大额诉讼索赔（常见破产触发因素）
- 质量与交付缺陷
- 客户流失
- 关键管理层变动
- 聘请财务顾问或破产律师
- 欺诈或证券调查或证券披露的重述
2. 评估并更新您的合同和采购订单条款
合同的效力及条款将影响您在破产程序启动前及期间的权利与救济途径。需重点审查的关键条款包括但不限于：
- 信贷与支付条款（您能够多快调整付款条件、降低信用额度或要求额外担保）
- 终止（是否存在便利终止条款，以及因故终止的通知期和补救期）
- 合同期限（关于是否延长合同或限定期限的考量）
- 财务信息及其他审计权（获取信息或行使审计权的权利）
- 抵销权与追偿权（包括对此类权利的任何合同限制）
此外，当交易对手属于关联企业集团时，应审慎评估其是否拥有实质性资产，抑或仅是集团内其他公司的合同"空壳"。若属后者，在破产情境下将面临指数级增长的风险。
您还应更新合同条款，提前纳入有利条款以防范客户和供应商破产风险，包括确保财务与运营透明度的条款、留置权条款，以及更强有力的终止权和抵销权条款。
3. 评估资源配置方案并制定资源配置计划
面临困境的供应商客户应考虑能否从多家供应商处采购零部件，以尽可能降低单一供应商风险。此外，陷入经营困境的供应商客户应立即评估资源调配方案（包括成本效益与风险），并制定备用计划及时间表——包含流程图和决策树图表——以确保供应链资源调配能迅速果断地实施。 在合同允许范围内建立备件库，亦可为资源调配创造时间缓冲，增强供应保障的安全系数。
4. 完美留置权以提供杠杆作用及追偿来源
根据合同或适用法律，您可能有权就向财务困境客户销售的商品或提供的服务设立留置权及担保权益。此类留置权包括：依据适用州《统一商法典》（UCC）第9章享有的合同担保权益、机械工及材料供应商留置权、矿产留置权、模具制造商留置权、仓储留置权以及仓库保管人留置权。 您应审查合同流程，确保纳入此类权利条款并满足各州法律要求（包括时效与通知要求）。对于已登记或已完善留置权及担保权益，建议确认其对相应交易对手的效力仍有效。
5. 理解抵销权与追偿权
抵销与追偿是实用的法律工具，允许当事人相互抵扣或扣留相关债权主张，从而避免向欠款方支付款项。然而两者存在关键差异，尤其在破产程序启动时，这些差异将影响相关权利行使所涉及的交易及当事人。
抵销：除非 合同限制了您的抵销权行使，否则 抵销并非仅限于单一交易或合同，可用于抵销当事人之间的多项交易和合同以得出净额。作为有时可行的策略，若合同允许此类"三角抵销"，您可尝试将抵销适用于破产前相关第三方所欠或应收的债权。
抵销： 当债务人与交易对手之间的应收款项和应付款项源于"同一交易"时，可适用此项 衡平法救济。法院对"同一交易"的要求作狭义解释，即主张抵销的债权必须源于"同一合同"。
一旦破产申请提交，抵销权与追偿权的处理存在关键差异。行使抵销权需经法院命令解除自动中止令，且仅限于将申请前债务与申请前债务义务或申请后债务与申请后债务义务进行净额结算。反之，抵销权不受自动中止令约束，亦不涉及破产抵销可能引发的偏袒性清偿规避风险，或禁止抵销破产前与破产后债权的限制。但债权人行使抵销权时仍须谨记自动中止令的存在，为审慎起见，建议寻求法院批准。
6. 发出要求提供未来履约充分保证的通知
当存在合理理由对合同一方履行货物合同未来义务的意愿或能力产生疑虑时，另一方可依据《统一商法典》第2-609条要求其提供充分履约保证。
不安全的合理依据取决于具体情况，可能包括信用风险、逾期付款以及声明的流动性不足（例如新闻报道显示交易对手的财务状况威胁其未来履约能力）。
收到要求的一方必须就其履行未来义务的能力提供保证，否则要求方可将合同视为被拒绝或违约。
第2-609条规定了有用的权利和杠杆作用，用于：(a)在未获得适当保证时暂停或修改履约（例如更改信贷条款）；(b)在实际违约发生前协商重大关切事项；以及(c)在破产申请前巩固与陷入困境的交易对手的立场。
为保障您的权益，可采取的合同修改或充分保障措施包括：修改信贷条款、支付拖欠款项、预付定金、设立担保权益或留置权，或获取个人/公司担保函或信用证，以提高您获得应得履约的概率。
7. 考虑签订访问和住宿协议
有时，作为客户，您可能别无选择，只能从陷入财务困境的供应商处采购所需商品或服务。若次级供应商无法交付货物——尤其当您身处汽车或国防工业这类"准时制"供应环境时——后果将不堪设想。 除因业务中断导致收入损失外，此类违约还可能使贵公司面临客户的巨额赔偿索赔——这些客户自身正因贵公司违约而错失商业机会。与此同时，陷入财务困境的供应商可能面临银行或其他有担保贷款方停止放贷的威胁，最终导致其停业并无法继续供货。
准入与便利协议可用于在财务困境供应商重组、出售或清算期间，维持其商品或服务的供应渠道。
- 准入协议：允许客户在有限情况下作为最后手段，进入供应商工厂生产零部件，直至供应商恢复运营或合同及/或设施转移至更稳健的供应商。
- 债务重组协议：通过库存与应收账款保护、加速付款安排，以及承诺在指定期限内（除非发生违约事件）不剥夺困境供应商的供应机会，为客户提供债务重组方案以巩固贷款人的抵押基础。此类协议通常包含抵销权豁免条款，并设定企业重组、出售或清算流程的关键节点。
8. 暂停/停止交付及/或收回已交付货物
破产前，《统一商法典》第2-702条允许供应商在特定情况下，若发现客户无力偿债，可暂停供货并收回（追回）已交付货物。10货物追回可能受库存中优先留置权人的权利限制，或货物可能已被售出，这将限制追回要求的效力。
第2-705条还规定，供应商“在发现买方无力偿债时，可停止交付由承运人或其他保管人持有的货物……”¹¹
您可以利用这些权利争取付款条件，包括预付现金、收回贵重货物，或对合同进行有利于您的修改。
破产申请提交后，若在程序初期提出返还请求，该请求虽被允许，但在破产程序中往往效果有限。12此外，若债务人仍在经营业务且已获得融资，要求返还库存可能影响债务人的重组能力。
9. 违约发生后，发出违约通知并采取其他措施
违约行为赋予您行使法定及衡平法救济的权利，包括提起索赔或诉讼以追讨欠款。在此类诉讼中，您可要求赔偿因违约造成的损失、申请禁令救济或要求履行合同义务。13
《统一商法典》还赋予货物卖方某些明示权利，包括但不限于：暂停履行违约合同项下的义务、停止交付、将货物转售给其他买方，或在适当情况下于破产前解除/终止合同。14同时，根据具体情形，买方在卖方不履行义务时亦享有《统一商法典》规定的多种权利。15这些权利包括免除后续义务的合同解除权、16强制履行权或对可识别商品的占有权。17此外，买方可向违约卖方主张违约损害赔偿，但须履行"替代履行"或减轻损失的义务。18普通法中关于服务而非商品的提供亦存在类似权利。
10. 考虑主张预期违约，以便您能行使与实际违约相同的救济措施
除实际违约行为（如拒付或拒交货）外，若一方明确拒绝履行合同约定事项，则构成预期违约或合同解除。 例如，财务困境中的供应商或客户常会声明：除非交易对方同意某些"人质式"要求（如涨价、追加供货或其他合同未约定的变更），否则将拒绝继续履行。 根据《统一商法典》，在预期违约情况下，未违约方可在商业合理期限内等待履行，或采取任何违约补救措施——即便其已通知对方将等待履行。19未违约方亦可暂停自身合同义务履行，此举既可避免进一步损失，亦能提高财务追偿可能性。
根据您所在的司法管辖区，普通法中可能存在类似权利，但适用于服务提供而非商品提供。
11. 寻求关键供应商待遇或合同接管
若您因向某公司提供货物或服务而产生应收款项，而该公司随后申请破产，您未必会血本无归。债务人（尤其是制造业企业）常会获得破产法院的命令，授权其向维持企业持续运营所必需的"关键供应商"支付破产申请前的债务。 此外，若债务人在破产程序中提议承接您的合同，您有权在债务人获准承接和/或转让合同前，要求其补足所有逾期欠款。在破产程序启动前，针对可能获得关键供应商待遇或合同承接（甚至新合同谈判）制定战略方案，将使您在破产案件发生时获得这些待遇的最佳机会。
结论
财务困境中的供应商或客户可能给贵公司乃至整个供应链带来重大风险。上述策略若能与破产及债权人权益律师共同制定整体方案相结合，以增强您的议价能力与选择空间，将有助于实现最优解决方案与成果。
订阅供应链中断系列
为助您驾驭供应链中这些未知的领域，我们诚邀您订阅Foley的《供应链中断》系列报告，请点击此处访问： 。
1 参见《美国法典》第11编第503(b)(9)条。
2大多数合同均包含条款规定，非债务方有权在破产申请提交时终止合同（即事实终止条款）。 对于多数合同而言，此类条款不具可执行性，任何终止此类合同的尝试均违反自动中止规定。例外情况：若合同属于安全港合同且符合《破产法》第559至562条规定的要求，此类条款仍具效力。本文不涉及安全港合同的特殊要求。
3通常而言，未履行合同是指双方均存在未履行义务的合同，若采购订单存在此类未履行义务，亦可归为此类合同。
4.履行未完成合同的前提是所有金钱违约必须及时“补救”，并须提供充分保证以确保未来履约。
5.拒绝履行合同构成破产申请前的违约行为。无论非违约方在破产法之外享有何种财产权益，该方均予以保留。参见Mission Prod. Holdings, LLC诉Tempnology LLC案，139 S.Ct. 1652, 1658 (2019)。但另一方仅能就合同拒绝损害获得普通无担保债权，该债权将以破产资金清偿，而非等额偿付。
6 优先权（可能包括破产申请前90天内（内部人士为1年）从债务人处收到的款项或债务人授予的留置权）在满足特定条件时可能被追索。欺诈性转移，或在破产前2-6年内从债务人处获得的款项/财产（在债务人无力偿债时获得，且未向债务人提供合理对价，或导致其陷入无力偿债、资本不足或无法清偿债务状态），同样可能在破产程序中被追索。
破产可能导致三角抵销出现复杂问题。《破产法》第553条要求互惠性，因此三角抵销及在追溯期内进行的任何抵销，均可能依据《破产法》第553条作为优先偿付行为或欺诈性转移行为而面临撤销风险。
8部分法院进一步限制了追偿权的适用范围，仅限于单一交易，即使同一合同涵盖多项交易亦然。具体结果取决于该巡回法院是否采用"逻辑关联性测试"（参见Kosadnar诉大都会人寿保险公司案（In reKosadnar, 157 F.3d 1011 (第五巡回区法院 1998年)及Newberry Corp.诉Fireman’s Fund保险公司案，95 F.3d 1392 (第九巡回区法院1996年))，还是采用"综合交易测试"（参见University Medical Ctr.诉Sullivan案（University Medical Ctr.破产案）， 973 F.2d 1065 (1992年第三巡回法院)及康菲公司诉斯泰勒案(彼得森分销公司破产案)82F.3d 956, 960-961 (1996年第十巡回法院))。
9信用条款的变更可能包括：(a) 缩短付款期限（例如将30天账期缩短至10天账期）；(b) 更改付款方式（从支票改为ACH/EFT或电汇）；或(c) 降低信用额度。
《统一商法典》第2-702条规定：
“(1) 卖方发现买方无力偿债时，可拒绝交付货物（现金支付除外），包括合同项下此前交付的所有货物的款项，并停止交付……”，
（2）卖方发现买方在无力偿债状态下以赊销方式取得货物时，可在收货后十日内提出要求收回货物；但若在交货前三个月内曾以书面形式向该特定卖方作出偿债能力虚假陈述，则十日期限不适用……
《统一商法典》第11编第2-705条。
12如上所述，503(b)(9)项债权主张将涵盖债务人在破产前二十日内收到的货物，并在破产程序中享有更高优先级的管理债权。
13陷入困境的公司通常会无视债权人的要求，除非且直到对方提起诉讼。与此同时，诉讼成本高昂，且始终存在无法在破产申请或清算发生前追回欠款或获得应得履行的风险。
14参见《统一商法典》第2-703条及第2-705条。
15参见《统一商法典》第2-711至2-716条。
16参见《统一商法典》 第2-711(1)条。
17参见《统一商法典》 第2-711(2)条。
18参见《统一商法典 》第2-712条。
19参见《统一商法典 》第2-610条。
