正如我们持续报道的那样，过去几年里竞业禁止协议面临着前所未有的审查。去年四月，联邦贸易委员会（FTC）最终通过了一项表面上禁止竞业禁止的规则（"最终规则"），该规则目前正陷入重大法律挑战之中。 此外，已有四个州（加利福尼亚州、明尼苏达州、北达科他州和俄克拉荷马州）明令禁止竞业限制协议，且禁令范围仍在扩大 ——俄亥俄州近期也加入了拟议禁令的州名单。鉴于此类发展态势，我们为希望在雇佣协议中纳入竞业限制条款的雇主提供了指导建议。然而，即使在尚未实施或尚未提出竞业限制禁令的州，雇主仍可通过其他法律工具保护其合法商业利益，而无需依赖传统的竞业限制协议。
与企业出售相关的竞业禁止条款：首先，即使普通雇佣关系中的竞业禁止条款被禁止，一般禁令仍可能存在例外情形。例如，联邦贸易委员会（FTC）对竞业禁止条款的禁令中明确规定了例外情形，即"真实出售企业实体、个人在企业实体中的所有权权益，或企业实体全部或实质上全部的经营资产"。 即使在加州——普遍被视为对竞业禁止条款最不友好的司法管辖区之一——当竞业禁止条款属于企业或其相关商誉的出售、合伙企业或有限责任公司解散的一部分时，该条款仍将获得执行。雇主在判断特定交易及其涉及的个人是否符合相关州企业出售例外条款的标准时，必须谨慎行事。
禁止招揽条款：即使雇主被禁止在雇佣协议中实施竞业禁止条款，联邦贸易委员会的最终规则及许多禁止竞业禁止的州仍允许某些禁止招揽协议的存在。当然，雇主需仔细审查其经营所在各州的法律，以确保其禁止招揽协议具有合理性且可执行。 某些禁止招揽或"禁止挖角"协议（特别是针对客户的条款）可能被视为与竞业禁止条款性质相近而失效。相比之下，针对雇员的禁止招揽条款通常能经受更严格的审查。无论如何，雇主必须精确定制禁止招揽协议以保护其合法商业利益，并确保条款在期限和范围上均属合理。 雇主在为现有员工新增招揽限制义务时亦需谨慎，因部分州要求现有员工必须获得新对价（包括职位实质性晋升或股票奖励），新增义务方能生效。
保密协议（NDA）与保密协议：尽管竞业禁止协议备受争议，雇主仍可通过保密协议和保密协议保护其合法商业利益。保密协议通常限制雇员在任职期间及离职后使用、分享或披露从雇主处获得的机密信息和商业秘密。保密协议虽与保密协议相似，但范围更广，且专门侧重于保护敏感信息。 但雇主需注意，某些和解协议中包含的保密协议可能面临更严格的审查与监管。
不诋毁协议：雇主还应考虑在其雇佣协议中纳入合理的不诋毁条款。此类条款通常禁止或限制雇员在受雇期间及离职后发表对雇主的负面言论。虽然此类条款有助于维护雇主形象并减轻动荡解雇带来的负面影响，但雇主应谨慎起草不诋毁协议，避免条款过于偏向单方或对某一方施加不公平负担。 雇主还需注意，包含在离职协议中的不诋毁协议往往面临更严格的审查和监管。
违约金：最后，雇主可通过纳入合理定制的违约金条款来减轻保护合法商业利益的行政负担。此类条款将预先设定金额作为员工违反竞业限制条款的赔偿标准。 通常，当合同签订时难以或极难计算违约的实际损害，且约定的违约金金额能合理估算所受损失的公平补偿时，违约金条款将被认定有效。 因此，违约金条款能大幅简化因限制性契约违约引发的诉讼程序，避免耗时费力的实际损失认定环节。 然而为确保条款合理性，雇主应针对每项限制性契约谨慎拟定违约金条款，因部分法院可能认定：若对性质迥异的契约违约均适用统一违约金标准，则该统一条款无法准确估算实际损失。
尽管竞业禁止条款的合法性与可执行性可能存在变数，雇主在员工离职时仍可运用多种手段保护其合法商业利益。无论您需要协助起草、审查或修订雇佣协议，富乐律师事务所（Foley & Lardner LLP）均能凭借专业优势，确保您的协议内容全面完善，在法律允许范围内提供最大程度的保护。
