贵公司正走向《破产法》第11章程序，高管薪酬中的一部分突然成了债权人的目标。高级管理人员（及关键领导）想知道他们何时能拿到钱以及能拿到多少。债权人对支付给高级管理人员的每一笔款项都进行严格审查。
董事会必须在维护企业价值的同时，在相互冲突的利益之间寻求平衡。当申请第111章破产保护成为 现实可能时， 非合格递延薪酬（NQDC）安排和“高管补偿计划”可能会迅速从留任工具转变为争议性负债。本文为陷入困境的企业提供了处理高管补偿计划的实用框架，内容涵盖：
- 什么是“高顶帽”计划，以及为何在陷入困境的公司中，这类计划特别容易受到冲击。
- 主要破产风险：优先清偿、欺诈性转移及撤销诉讼。
- 行之有效的申报前准备策略及应避免的误区。
- 陷入困境的公司遵守第409A条规定的要点。
- 破产申请后的留任工具：关键员工激励计划（KEIP）与关键员工留任计划（KERP）的对比。
什么是“高顶帽计划”，它对陷入困境的公司为何重要？
“高管计划”（Top-hat plan）是一种为“特定管理层或高薪员工群体”设立的非合格递延补偿（NQDC）安排。与广泛适用且须完全遵守《1974年雇员退休收入保障法》（ERISA）要求的合格退休计划（例如401(k)计划和固定收益养老金计划）不同，高管计划提供的补充性递延补偿不受合格计划限额的约束。 常见形式包括补充高管退休计划（SERPs）和个人递延薪酬协议。根据法律规定，顶帽计划是对高管参与者约定金额的无资金支持且无担保的支付承诺。
由于参与者群体有限，顶帽计划不受《雇员退休收入保障法》（ERISA）关于资金筹措、权益归属、参与资格及受托责任的要求约束。陷入困境的公司无需承担强制性资金筹措义务，从而避免了有限现金流的压力。该公司在权益归属和权益没收时间表方面拥有自主决定权，而非受制于法定最低标准。此外，董事会可在不承担ERISA受托责任的情况下作出重组决策。 其代价是什么？参与者很可能仅持有普通无担保债权²，这使得他们与贸易债权人及其他无担保债权人处于同一偿付顺位。
拉比信托是一种不可撤销的设立人信托，其将资产专门用于履行非合格延期福利（NQDC）义务，同时这些资产仍受雇主一般债权人的追索。 使用拉比信托既能满足“未注资状态”的要求，又可避免参与者当期确认收入，但无法提供破产保护。世俗信托则将资产置于债权人无法触及的范围，提供真正的保护，但代价高昂：会丧失“高帽豁免”资格，触发当期收入确认，且若在濒临破产时注资，还可能招致“欺诈性转让”3的质疑 。
功能 | 拉比信托 | 世俗信托 |
资产保护 | 破产时不受保护 | 为参与者提供切实保障 |
《雇员退休收入保障法》（ERISA）的适用情况 | 维持“未获拨款”的特殊地位 | 可能取消“高顶礼帽”豁免 |
税务处理 | 目前不确认收入（或不计入利润） | 立即确认收入（包括所有未来收益） |
欺诈性转移风险 | 金额虽有下降，但申报前夕的资金转移仍面临质疑 | 在破产可预见时 |
破产风险：优先清偿与欺诈性转移
一旦申请破产的可能性增大，《破产法》中的撤销条款便成为焦点。优先清偿规则4 允许破产财产追回在申请日5前 90天内为清偿既有债务所作的转让，以及在 一年内 针对内部人（可能包括债务人的关键高管）的转让。欺诈性转让规则则针对债务人在资不抵债期间以低于合理对价进行的交易。 申请前向高管支付的款项、申请前夕的信托注资以及担保权益的授予，均会成为债权人委员会⁶、美国破产受托人⁷或两者的重点审查对象。
高管雇佣协议通常被视为待履行合同⁸，由持有财产的债务人⁹决定是否予以承接或拒绝。如果 高管雇佣协议被拒绝，非优先无担保债权（NQDC）很可能在重组计划¹⁰下转为普通无担保债权，并面临大幅减值。在申请破产前试图提升此类债权的优先级，往往会遇到阻力并引发债权人的反对，从而使重组工作变得复杂。
申报前准备：文件规范、第409A条合规及风险管理
当破产申请进入6至12个月的规划阶段时，顶帽计划和非合格延期福利（NQDC）的规划工作应作为独立的工作流进行。
首要任务是对《国内税收法典》第409A条（以下简称“第409A条”）进行全面的合规性审计。应针对计划条款和支付触发条件进行合规性审查。问题主要分为两类：文件缺陷和操作缺陷。当计划条款不符合第409A条的要求时，就会产生文件缺陷。 操作性缺陷则源于计划的执行与其条款或第409A条不一致，例如在错误的时间进行支付，或允许了不被允许的递延选择。美国国税局（IRS）已设立了有限的更正计划，但补救方案的选择范围正在迅速缩小。未纠正的缺陷将导致相关参与者的收入计入应税所得，并需缴纳20%的附加税以及高额利息税。
未解决的第409A条问题会使高管谈判变得复杂，削弱公司利用法院批准的计划终止途径（这是在破产情况下分配非合格递延补偿（NQDC）福利而不触发惩罚性税收的最切实可行的方式）的能力，并给索赔核对带来不确定性。审计应尽早进行，理想情况下应在临近提交申请、灵活性进一步受限之前完成。
一旦发现合规问题，应将注意力转向修订和终止的具体操作流程。发起人应确认计划文件允许根据第409A条规定进行及时终止及经法院批准的清算。相关安排——包括雇佣协议、离职补偿计划、股权奖励以及控制权变更条款——应进行协调，以消除权益的重复或不一致。
最后，企业应冻结未来的风险敞口。企业通常会前瞻性地暂停新的递延选择权和雇主抵免额，以此限制无担保债权增长，同时又不违反《409A条款》的反加速规定。计提率应调整至商业上合理的水平，并同时记录商业依据。
常见误区
在申请破产前，通过资产转移或提前支付来改善高管地位的尝试，通常会给高管带来税务风险，给公司带来避税风险，且对债权回收率并无实质性改善。 在申请破产前夕设立拉比信托（rabbi trust）进行资金注入，不仅无法提供额外保护，反而会招致优先受偿权的质疑。临近破产时设立的世俗信托（secular trust）资金注入，极易成为欺诈性转移的重点目标。临时性现金提取不仅违反《国内税收法》第409A条的反加速规定（且可能导致该金额被征收第409A条规定的20%附加税），还会引发撤销诉讼¹¹。
付款时间安排：《第409A条》框架
第409A条仅允许在以下六种列明的支付情形下进行非合格延期补偿（NQDC）的分配：(1) 离职（上市公司特定员工需延迟六个月），(2) 残疾，(3) 死亡，(4) 特定时间或固定时间表，(5) 控制权变更事件，以及 (6) 不可预见的紧急情况。 针对“反加速”规则也存在有限的例外情况，包括在特定条件下终止计划及清算。
破产程序中最切实可行的途径是根据第409A条规则，经法院批准终止计划并进行清算，该规则明确允许因公司解散或经破产法院批准而终止计划。 通过此方式进行的支付不会触发20%的附加税，且该流程透明且受法院监督。在破产程序外进行酌情终止也是可行的，但这要求终止所有同类安排、对类似计划实施三年禁令，以及12至24个月的分配延迟——这些条件往往使得在即将申请破产时，这种做法变得毫无意义。
申请后保留：KEIPs 和 KERPs
《破产法》对向内部人员支付的留任奖金作了严格限制。内部人员留任奖金（KERP）的归属 完全取决于 是否继续受雇，且须满足严格的法定要求——包括提供真实的外部工作机会证明以及金额上限。法院极少批准针对内部人员的KERP。而内部人员激励计划（KEIP）则将薪酬与可衡量的绩效目标挂钩，其评估采用更为灵活的商业判断标准。
如果KEIP和KERP的支付条款超出了“短期递延”期限（通常为权利归属所在课税年度后的第三个月的第15天），则可能受第409A条约束。 在此窗口期内支付的安排可豁免第409A条的要求。超出该窗口期的安排必须遵守第409A条的全部要求，包括允许的支付事件规则和反加速限制——若不遵守，将适用20%的惩罚性税款。KEIP的设计应始终与传统的NQDC索赔明确区分，以避免债权人的异议。
提交前的检查清单
- 编制一份完整的清单，涵盖顶帽计划、NQDC计划、拉比信托、雇佣协议及股权安排。
- 进行第409A条合规审查，并在文件或运营方面的任何缺陷演变为障碍之前予以解决。
- 请确认计划文件允许根据第409A条的规定及时终止计划并进行经法院批准的清算。
- 暂停今后新的延期缴税选择权及雇主抵免额，以限制无担保债权的增长。
- 切勿屈从于在提交申请前夕为拉比信托提供资金或加快付款的压力。
- 制定 KEIP 绩效考核指标，获得薪酬委员会的批准，并收集市场数据以支持激励机制的建立。
- 与贷款方、董事会及其他主要利益相关方协调沟通，确保高管薪酬决策不会令人感到意外。
结论
如果公司在财务困境中专注于文件准备、严格的风险敞口管理，以及能够经受住债权人和司法审查的流程，那么“高顶帽”计划便能得到有效管理。 最佳做法是采取跨职能协作模式：福利法律顾问确保符合《409A条款》规定并保障计划的可选性；重组法律顾问合理安排破产申请前的行动，以最大限度降低撤销风险；财务和人力资源负责人则在统一的利益相关方叙事框架下执行工作。如果预计三到六个月内可能提交破产申请，应立即加快这一工作流程。
1：第11章是《美国破产法典》中的一章，它为债务人提供了一种机制，使其能够在破产法院的监督下重组其业务和财务事务，通常允许债务人在制定偿还债权人计划的同时继续运营。
2：一般无担保债权是指针对破产债务人的债权，此类债权既未获得抵押担保，也不享有任何法定优先权，这意味着只有在行政费用、有担保债权及优先债权得到清偿后，才予以清偿——这通常导致债权人仅能收回所欠金额的一小部分。
3：欺诈性转让是指债务人出于实际欺诈债权人的意图，或在债务人已无偿付能力且转让对价低于合理等值的情况下所进行的财产转让；此类转让可被撤销，相关财产可被追回以归入破产财产。
4：所谓“优先权”，是指债务人在申请破产前特定追溯期内，因既有债务而将其财产转移给债权人的行为，该行为使债权人获得的款项超过其在第7章清算中本应获得的金额；此类财产转移可由破产财产“撤销”（即追回）。
5：申请日是指通过向破产法院提交申请而正式启动破产案件的日期；该日期划定了申请前与申请后债权、债务及财产转移的分界线。
6：债权人委员会是由债务人最大的无担保债权人组成的委员会，通常由美国破产受托人在第11章破产案件中任命，旨在代表所有无担保债权人的利益，并参与案件的管理。
7：美国受托人办公室是美国司法部下属的一个机构，负责监督破产案件的管理工作，包括任命债权人委员会、监督债务人占有期间的运营，以及确保遵守《破产法》。
8：未履行合同是指在申请破产时，双方仍负有实质性履约义务的合同；在破产法院批准的前提下，破产管理人可选择承接（继续履行）或拒绝（违约）此类合同。
9：债务人自管（DIP）指在第11章破产案件中，债务人仍持有其资产并继续经营业务，在法院监督下行使破产受托人的许多职权。
10：重组计划是指在第11章破产案件中提交的文件，其中载明了针对各类债权和权益的拟议处理方案，具体规定了债权人和股权持有人的偿付方式或其他处理方式；该计划必须经破产法院批准后方可生效。
11：撤销诉讼是指破产财产管理人（通常由债务人管理人或受托人提起）为追回根据《破产法》可撤销的债务人财产转让而提起的诉讼，包括偏袒性转让和欺诈性转让。
