企业能否使用无薪实习生？过去几年间，这是企业客户频繁提出的问题，也是法律博客圈（包括本站）的热门话题。这一议题引发高度关注，源于多起广受瞩目的集体诉讼——这些诉讼（主要发生在纽约市）由无薪实习生发起，他们声称在各企业实习期间实际承担着雇员职责，因此有权获得最低工资及加班费。 这些诉讼多源于2013年一起实习生"胜诉"案例——联邦地区法院法官裁定，根据联邦及纽约州法律，实习生确属某电影制片厂雇员，并批准该案以集体诉讼形式同时依据联邦与纽约州法律推进。该制片厂随后向美国第二巡回上诉法院（管辖康涅狄格州、纽约州及佛蒙特州）提起上诉。
该裁决出台后，许多企业立即将实习岗位转为带薪实习，或彻底取消了实习项目。 如今近两年过去，企业或许需要重新审视立场。在备受瞩目的上诉裁决中，第二巡回上诉法院彻底推翻了此前认定实习生属于雇员、可集体提起工资诉讼的裁决。该法院开创性地确立了判定实习生是否属于雇员的新标准。
实习生何时应被视为雇员？在第二巡回上诉法院审理期间，实习生方主张：只要企业从实习生所做工作中获得即时利益，该实习生就应被认定为雇员。电影制片厂则主张采用主要受益人测试法，即权衡实习生获得的有形与无形利益，与其实习工作对企业运营的贡献。 作为法庭之友介入的美国劳工部（DOL）则主张：当相关企业未能满足劳工部2010年发布的《实习生事实说明》中列出的六项标准时，实习生必须作为雇员获得报酬——该说明正是地区法官作出原审判决时所依据的依据。
第二巡回上诉法院驳回了实习生和劳工部提出的测试标准，转而采用主要受益者测试法。该测试法着重考察实习生通过工作可能获得的利益，并灵活审视实习生与企业间存在的经济实质。基于此，第二巡回法院提出了评估实习生雇员身份的非穷尽性考量清单，包括：
- 实习生与雇主双方是否明确理解不存在报酬预期。任何明示或暗示的报酬承诺，均暗示实习生具有雇员身份——反之亦然。
- 实习提供的培训在多大程度上与教育环境中提供的培训相似，包括教育机构提供的临床及其他实践培训。
- 实习与实习生正规教育课程的关联程度，包括是否通过整合课程或获得学分来体现
- 实习安排在多大程度上配合实习生的学业安排，以适应其学业日程
- 实习期限仅限于实习期间为实习生提供有益学习的程度
- 实习生所从事的工作在多大程度上能够补充而非取代正式雇员的工作，同时为实习生提供显著的教育益处
- 实习生与雇主对实习安排的理解程度——即双方均知晓实习期满后不存在获得有薪职位的权利。
通过这项测试，此前关于无薪实习即将消亡的预判如今看来可能有失偏颇。第二巡回上诉法院在承认无薪实习具有历史性教育价值的基础上，致力于制定一套合理路线图，使美国企业能够建立合法的无薪实习项目。即便实习生从事的工作既能使企业受益又能促进自身成长，这些项目仍能保持实习制度的核心教育属性。
然而，对于那些可能因第二巡回法院的裁决而感到限制减少、试图或恢复无薪实习的企业，我们必须提出警告。各州法院及其他巡回区的联邦法院未必会采纳或遵循这一判定标准。此外，包括纽约州劳工部在内的各州机构已制定了多因素判定标准来确定雇员身份，这些标准对企业利益可能更为不利。 管辖权雷区持续暗藏风险。最大的经济风险源于将原本微不足道的个人实习工资索赔合并为集体诉讼或集体行动。 因此，在工资索赔诉讼时效较长的司法管辖区（例如纽约州六年时效期）运营大型无薪实习项目的企业，明智之举是在书面实习协议中纳入仲裁条款及集体诉讼豁免条款。事实上，若最初就妥善运用此类合同保护机制，无薪实习生问题本不至于演变为如此敏感的热点议题。