¿Se acabó la fiesta? La remuneración en acciones para los trabajadores de plataformas, los influencers y los embajadores de marca
Es posible que tu empresa pague a alguien que no figure en tu nómina para que marque la diferencia, como un conductor de un servicio de transporte compartido que reparta tu producto, un influencer en redes sociales que luzca tu marca o un trabajador autónomo que preste sus servicios en tu plataforma. Quizás incluso quieras ofrecer a esa persona una participación en el éxito de la empresa. Sin embargo, la normativa federal sobre valores que regula las participaciones como remuneración se redactó en un contexto en el que «trabajador» significaba «empleado», y actualizarla ha resultado más difícil de lo esperado.
El 24 de noviembre de 2020, la SEC propuso unas normas temporales que habrían ampliado la Norma 701 y el Formulario S-8 para incluir a los «trabajadores de plataformas».[1] La propuesta nunca llegó a aprobarse. Seis años después, las empresas se preguntan si es lícito conceder participaciones en el capital a los influencers y a los embajadores de marca, o si deben estructurar los acuerdos de concesión dentro de las categorías existentes de «consultores» o «asesores». Este artículo analiza el marco normativo inconcluso, la práctica real y la trampa normativa en la que caen los incautos.
Normas elaboradas para una plantilla obsoleta
La Norma 701 de la Ley de Valores de 1933 exime determinadas ventas de valores realizadas para remunerar a empleados, consultores y asesores de empresas no sujetas a la obligación de presentar informes. Es el principal mecanismo mediante el cual las empresas privadas conceden acciones restringidas, unidades de acciones restringidas (RSU), opciones sobre acciones y otros tipos de incentivos en forma de acciones sin necesidad de presentar una declaración de registro. Su equivalente para las empresas que cotizan en bolsa, el Formulario S-8, cumple la misma función para las empresas sujetas a la obligación de presentar informes. Para profundizar en los diferentes tipos de remuneración basada en acciones, consulte la descripción general de Foley sobre las alternativas de remuneración basada en acciones.
El problema es la elegibilidad. La Norma 701 y el Formulario S-8 solo se aplican a empleados, consejeros, socios generales y un grupo reducido de consultores y asesores: aquellos que sean personas físicas, presten servicios de buena fe al emisor o a entidades vinculadas que cumplan los requisitos, y no presten servicios relacionados con una oferta de valores ni con la promoción o el mantenimiento de un mercado para los valores del emisor. Un trabajador autónomo que reparte comida a través de la aplicación de una empresa, o un influencer que promociona una empresa en Instagram, puede que no encaje claramente en ninguna de esas categorías.
El experimento de la SEC sobre los trabajadores de plataformas
El 24 de noviembre de 2020, la SEC votó por tres votos a favor y dos en contra a favor de proponer normas temporales que habrían modificado la Norma 701 y una instrucción paralela del Formulario S-8 para incluir a los «trabajadores de plataformas». El entonces presidente, Jay Clayton, explicó: «Las relaciones laborales han evolucionado al ritmo de la tecnología, y los trabajadores que participan en la economía gig se han vuelto cada vez más importantes para el crecimiento continuo de la economía estadounidense en general».
Las normas propuestas modificarían la Norma 701 mediante la incorporación de una disposición normativa temporal que, durante cinco años, permitiría a los emisores acogerse a la Norma 701 para remunerar a determinados trabajadores de plataformas, siempre que se cumplan las condiciones especificadas. En virtud de estas modificaciones, un emisor podría acogerse a la exención de la Norma 701 para ofrecer y vender sus valores a título de remuneración a los trabajadores de plataformas que, en virtud de un contrato o acuerdo escrito, presten servicios de buena fe a través de una plataforma basada en Internet u otra plataforma o sistema de mercado de amplia difusión y basado en la tecnología proporcionado por el emisor, siempre que:
- No más del 15 % del valor de la remuneración que reciba un trabajador participante del emisor por los servicios prestados a través de la plataforma durante un periodo de 12 meses, y no más de 75 000 dólares de dicha remuneración recibida del emisor durante un periodo de 36 meses;
- El importe y las condiciones de los valores que se emitan a un trabajador de una plataforma no podrán ser objeto de negociación individual ni depender de la capacidad del trabajador para elegir entre el pago en valores o en efectivo;
- El emisor deberá adoptar las medidas razonables necesarias para prohibir la cesión de los valores emitidos a un trabajador de plataforma al amparo de esta exención, salvo que la cesión se realice al emisor o por imperativo legal;
- La emisión de valores a los trabajadores de plataformas participantes se realiza en virtud de un acuerdo de compensación, tal y como se acredita mediante un plan de compensación, un contrato o un acuerdo por escrito, y no corresponde a servicios relacionados con la oferta o venta de valores en una operación de captación de capital, ni a servicios que, directa o indirectamente, promuevan o mantengan un mercado para los valores del emisor; y
- El emisor gestiona y controla la plataforma, como lo demuestran su capacidad para proporcionar acceso a la misma, para establecer las condiciones principales de uso de la plataforma y los términos y condiciones en virtud de los cuales el trabajador de la plataforma recibe el pago por los servicios prestados a través de ella, así como su capacidad para aceptar y excluir a los trabajadores que participan en la plataforma.
Las mismas condiciones se aplicarían a las emisiones dirigidas a los trabajadores de plataformas por parte de las empresas que presentan informes mediante el formulario S-8, salvo la restricción de transferibilidad propuesta. El plazo de presentación de comentarios finalizó en febrero de 2021, pero la propuesta nunca se ultimó y, en la actualidad, no se puede considerar vinculante. La página de la SEC dedicada a la norma n.º 33-10892 sigue figurando como «Propuesta», y el plazo de caducidad de cinco años nunca se activó, ya que la norma nunca entró en vigor.
Dónde encajan los influencers… y dónde no
Aunque fuera eficaz, la propuesta sobre los trabajadores de plataformas no aborda directamente el caso de los influencers y los embajadores de marca, y esa laguna no es casual. El criterio de elegibilidad que importa es el requisito de que los servicios se presten a través de una plataforma gestionada y controlada por el emisor. Un influencer que promociona una empresa en Instagram, TikTok, YouTube o cualquier otra red social está prestando servicios a través de una plataforma de terceros que la empresa no gestiona ni controla. Por lo tanto, es probable que un acuerdo clásico de embajador de marca quede fuera de la definición propuesta. Por el contrario, un creador que preste servicios en el propio mercado o plataforma de contenidos de una empresa (por ejemplo, un vendedor en una aplicación de comercio social gestionada por la empresa) podría cumplir la definición de forma más plausible. La distinción radica en el control de la plataforma, no en la naturaleza de los servicios. Otras condiciones de la propuesta se ajustan mal a los acuerdos típicos con influencers. Los acuerdos con influencers casi siempre se negocian de forma individual, lo que entra en conflicto con el requisito de «no negociación individual», y los límites del 15 % de la remuneración y de 75 000 dólares restringirían los acuerdos de alto valor.
A pesar de la ambigüedad normativa, las empresas están concediendo instrumentos similares a acciones a los influencers y embajadores de marca. La mayoría de las empresas que adoptan este enfoque clasifican a los influencers como «consultores o asesores» en virtud de la Norma 701 o del Formulario S-8, o bien cumplen otras exenciones de la legislación sobre valores; (2) revisan los requisitos estatales de registro «blue sky», (3) documentan la relación en un contrato formal de consultoría o de embajador, (4) declaran todas las retribuciones (incluida la remuneración en acciones) en un Formulario 1099, y (5) estructuran las concesiones de manera que cumplan con la Sección 409A del Código o estén exentas de ella.
Las empresas que estén estudiando este tipo de subvenciones también deben tener en cuenta otros requisitos y limitaciones que quedan fuera del alcance de este artículo, como la posible aplicación de las normas contra la promoción de valores de la Sección 17(b), las restricciones aplicables a los intermediarios bursátiles y/o las obligaciones de divulgación de la Comisión Federal de Comercio (FTC).
Consejos prácticos para los empresarios
Para las empresas que estén considerando la posibilidad de conceder participaciones en el capital a trabajadores no tradicionales, el marco normativo sigue siendo incierto, pero existen varias medidas prácticas que pueden reducir el riesgo:
- Analiza detenidamente los requisitos de elegibilidad. Determina si el destinatario puede considerarse «consultor» o «asesor» según la Norma 701 vigente o las directrices del Formulario S-8. Si el acuerdo no se ajusta a dichos requisitos, es posible que sea necesaria una oferta registrada u otra exención para seguir adelante.
- Aborda desde el principio la clasificación fiscal y de prestaciones. Los beneficiarios que no sean empleados suelen recibir el formulario 1099. Las opciones sobre acciones deben ser no cualificadas (las opciones sobre acciones de incentivo no están disponibles para quienes no son empleados), valoradas a su valor razonable de mercado y estructuradas de manera que cumplan con la sección 409A del Código.
- Evalúa el sector de la empresa para conocer las normas específicas del mismo. El análisis fiscal y de valores es solo una parte del panorama; el propio sector de la empresa puede imponer requisitos independientes en materia de publicidad, promoción o patrocinio a quienquiera que reciba una remuneración por hablar sobre el negocio. Por ejemplo, si la empresa contrata a un influencer para promocionar un negocio relacionado con la salud, un producto médico regulado o un producto de bienestar, pueden aplicarse regímenes normativos adicionales.
- Asegúrese de que el beneficiario comprenda las consecuencias fiscales de la concesión. Al margen de las obligaciones de información de la propia empresa y de cumplimiento de la sección 409A del Código, los influencers y asesores que no son empleados suelen carecer de representación y es posible que no comprendan las diversas consecuencias fiscales asociadas a las concesiones de acciones, especialmente en lo que respecta a determinados tipos de concesiones (por ejemplo, las acciones restringidas). La empresa debe animar al beneficiario a que consulte a su propio asesor fiscal y confirmar en los documentos de concesión que la empresa no está proporcionando asesoramiento fiscal.
- Incorpora medidas de protección por si la relación se deteriora. Un influencer o embajador de marca es la imagen pública de la empresa, y el acuerdo puede terminar mal debido a un rendimiento insuficiente, una controversia que afecte a la reputación, un cambio a la competencia o comentarios despectivos hacia la empresa. El plan de participación accionarial y el acuerdo de concesión individual deben proteger a la empresa en caso de que la relación entre esta y el influencer se deteriore, por ejemplo, mediante una consolidación de derechos basada en el rendimiento o en los resultados obtenidos, en lugar de una consolidación basada únicamente en el tiempo; la pérdida de las concesiones no consolidadas al término de la colaboración; y un derecho de recompra o de rescate sobre las acciones consolidadas. Los documentos también podrían incluir cláusulas de recuperación o cancelación vinculadas al incumplimiento del contrato de servicios subyacente, al daño a la reputación o a conductas contrarias a la cláusula de moralidad.
- Redacta el acuerdo de forma que se haga hincapié en su carácter remunerativo. Recurre a un contrato de consultoría, un contrato de embajador o un contrato de licencia por escrito. Evita incluir elementos que parezcan más propios de una operación de captación de capital que de una operación remunerativa.
- Si procede, incorpore en la subvención el cumplimiento de la Sección 17(b) y compruebe la normativa aplicable de los intermediarios bursátiles y de la FTC. Si el beneficiario va a llevar a cabo promociones que pudieran dar lugar a la aplicación de la Sección 17(b), la normativa de los intermediarios bursátiles o la obligación de divulgación de la FTC, estructure cuidadosamente la subvención en función de estos requisitos y supervise su cumplimiento.
- Estad atentos a los cambios normativos. La propuesta de 2020 sobre los trabajadores de plataformas podría reactivarse, modificarse o quedar obsoleta.
Los abogados del departamento de Prestaciones Laborales y Remuneración de Directivos de Foley asesoran habitualmente a las empresas sobre la estructuración de concesiones de acciones, el cumplimiento de las exenciones de la legislación sobre valores y la gestión de los aspectos fiscales y de divulgación que conllevan estos acuerdos. Para obtener más información, visita la página del departamento de Prestaciones Laborales y Remuneración de Directivos o ponte en contacto con un miembro del equipo.
[1] https://www.sec.gov/rules-regulations/2020/11/temporary-rules-include-certain-platform-workers-compensatory-offerings-under-rule-701-form-s-8 y https://www.sec.gov/newsroom/press-releases/2020-293
