贵公司可能会向非正式雇员支付报酬以推动业务发展，例如负责配送产品的网约车司机、身着贵公司品牌服装的社交媒体网红，或是为贵公司平台提供服务的零工。您甚至可能希望让这些人分享公司成功的成果。但规范补偿性股权的联邦证券法规，其制定背景是当时“工作者”一词等同于“雇员”，而更新这些法规的难度远超预期。
2020年11月24日，美国证券交易委员会（SEC）提出了一项临时规则提案，拟将第701号规则和S-8表格的适用范围扩大至“平台工作者”。[1]该提案最终未获通过。 六年后，各公司仍在思考：向网红和品牌大使授予股权是否符合规定，还是应将股权授予安排归入现有的“顾问”或“咨询师”类别。本文将探讨这一尚未完善的监管框架、实际操作情况，以及可能让疏忽者陷入的执法陷阱。
为过时的劳动力制定的规则
1933年《证券法》第701条对非申报公司为补偿其员工、顾问和咨询师而进行的某些证券销售予以豁免。这是私营公司无需提交注册声明即可授予限制性股票、限制性股票单位（RSUs）、股票期权及其他类型股权奖励的主要途径。其对应的上市公司文件——S-8表格，则为申报公司履行相同职能。 如需深入了解各类股权激励方案，请参阅福里律师事务所（Foley）关于股权激励替代方案的概述。
问题在于资格认定。《第701号规则》和S-8表格仅涵盖员工、董事、普通合伙人以及一小部分顾问和咨询人员——即那些作为自然人、向发行人或符合条件的关联实体提供真实服务，且其服务不涉及证券发行或发行人证券市场的推广或维护的人员。 通过某公司应用程序送餐的零工，或在Instagram上推广某公司的网红，可能都不完全符合上述任何一类。
美国证券交易委员会（SEC）的平台工人试点项目
2020年11月24日，美国证券交易委员会（SEC）以三票赞成、两票反对的表决结果，提议制定临时规则，以修订第701号规则及相应的S-8表格说明，将“平台工作者”纳入其中。时任主席杰伊·克莱顿解释道：“劳动关系随着技术的发展而不断演变，参与零工经济的劳动者对美国整体经济的持续增长变得越来越重要。”
拟议规则将通过增加一项临时规则条款来修订第701条规则，该条款将在五年内允许发行人在满足特定条件的前提下，利用第701条规则向某些平台工作者支付报酬。 根据修订内容，如果满足以下条件，发行人可利用第701条豁免条款，以报酬形式向平台工作者提供和出售其证券，前提是这些平台工作者根据书面合同或协议，通过互联网平台或发行人提供的其他广泛使用的、基于技术的市场平台或系统提供真实服务：
- 参与计划的劳动者通过该平台提供服务，在12个月期间内从发行人处获得的报酬，其金额不得超过该报酬总额的15%；且在36个月期间内从发行人处获得的此类报酬，总额不得超过75,000美元；
- 向平台工作者发行的任何证券的数量和条款，不得由个人协商决定，也不得由工作者自行选择以证券或现金形式支付；
- 发行人必须采取合理措施，禁止根据本豁免向平台工作者发行的证券进行转让，但转让给发行人或依据法律规定进行的转让除外；
- 向参与的平台工作者发行证券是基于一项补偿安排，该安排有书面补偿计划、合同或协议作为凭证，且并非针对与融资交易中证券的要约或销售有关的服务，亦非针对直接或间接促进或维持发行人证券市场的服务；以及
- 发行方运营并控制该平台，这体现在其能够提供平台访问权限，制定使用平台的主要服务条款以及平台工作者通过平台提供服务后获得报酬的条款和条件，并能够接纳和移除参与该平台的平台工作者。
对于通过S-8表格向平台工作者发行证券的报告公司，除拟议的转让限制外，其余条件均适用。公众意见征询期已于2021年2月结束，但该提案从未最终敲定，目前无法作为依据。美国证券交易委员会（SEC）关于第33-10892号公告的规则页面状态仍显示为“拟议”，且由于该规则从未生效，因此五年日落条款也从未被触发。
网红适合的领域——以及不适合的领域
即使该提案行之有效，但关于平台劳动者的提案并未直接涉及网红和品牌大使，而这一缺口并非偶然。关键的适用门槛在于：服务必须通过由服务提供方运营和控制的平台提供。在Instagram、TikTok、YouTube或任何其他社交媒体平台上推广某公司的网红，其实是通过该公司未运营或控制的第三方平台提供服务的。 因此，典型的品牌大使合作安排很可能不属于该提案的定义范围。相比之下，在公司自有市场或内容平台上提供服务的创作者（例如，在公司运营的社交电商应用上的卖家）则更有可能符合该定义。这一区别取决于平台控制权，而非服务性质。该提案中的其他条件也与典型的网红合作协议不太吻合。 网红协议几乎总是通过单独协商达成，这与“不得单独协商”的要求相冲突；此外，15%的报酬上限和75,000美元的总额上限将限制高价值合作协议的达成。
尽管监管规定尚不明确，但各公司仍在向网红和品牌大使授予类似股权的金融工具。采取这种做法的大多数公司，会根据《规则701》或《S-8表格》将网红归类为“顾问”，或满足其他证券法豁免条件；(2) 审查各州的“蓝天法”备案要求， (3) 通过正式的咨询或品牌大使协议将双方关系以书面形式记录下来；(4) 在1099表格中申报所有报酬（包括股票报酬）；以及(5) 将授予安排设计为符合《国内税收法典》第409A条的规定或符合该条款的豁免条件。
有意申请此类补助金的公司还需关注本文范围之外的其他要求和限制，包括第17(b)条反宣传规则的潜在适用、经纪自营商的限制，以及/或联邦贸易委员会（FTC）的信息披露义务。
雇主应掌握的实用要点
对于正在考虑向非传统员工授予股权的公司而言，监管环境仍不明朗，但采取以下几项切实可行的措施可以降低风险：
- 请仔细评估资格条件。确定受让人是否符合现行《第701号规则》或S-8表格指南中“顾问”或“咨询人”的资格要求。如果该安排不符合相关规定，则可能需要通过注册发行或其他豁免方式才能继续推进。
- 应提前明确税务和福利分类。非雇员受益人通常会收到1099表格的申报。股票期权必须为非合格期权（非雇员无法获得激励性股票期权），其定价须按公允市场价值确定，且结构设计须符合《国内税收法》第409A条的规定。
- 评估该公司所属行业是否存在特定领域的规定。证券和税务分析仅是其中的一部分；该公司所处的行业可能会对受雇宣传该业务的人员提出独立的广告、促销或代言要求。例如，如果该公司聘请网红来推广与医疗保健相关的业务、受监管的医疗产品或健康产品，则可能适用额外的监管制度。
- 确认受赠人已了解该股权授予带来的税务影响。除公司自身的报告义务及《国内税收法》第409A条的合规义务外，非雇员身份的意见领袖和顾问通常未聘请税务代表，可能无法理解股权奖励带来的各种税务影响，尤其是涉及某些类型的奖励（例如限制性股票）时。 公司应鼓励受让人咨询其个人税务顾问，并在授予文件中明确说明公司不提供税务建议。
- 若合作关系出现问题，应建立相应的保障措施。网红或品牌大使是公司的公众形象代表，合作关系可能因业绩不佳、声誉争议、跳槽至竞争对手处或诋毁公司等原因而以不愉快的方式结束。 股权激励计划和个人奖励协议应确保在公司与网红关系恶化时能保障公司权益，例如采用基于绩效或交付成果的归属机制而非单纯的时间归属机制；合作终止时没收尚未归属的奖励；以及对已归属股份的回购或赎回权。 相关文件还可包含与违反基础服务协议、损害声誉或违反道德条款的行为相关的追索或撤销触发条款。
- 在协议的架构设计上应突出补偿性质。应采用书面咨询协议、大使协议或许可协议。避免采用那些看起来更像融资交易而非补偿交易的条款。
- 如适用，应将符合第17(b)条的要求纳入资助协议，并核查适用的经纪商-经销商规则及联邦贸易委员会（FTC）规定。如果受助方将开展可能触发第17(b)条、经纪商-经销商规则或FTC披露要求的推广活动，则应围绕这些要求精心设计方案，并监督合规情况。
- 密切关注监管动向。2020年的平台工人提案可能会被重新提出、修改或被取代。
福里律师事务所的“员工福利与高管薪酬”业务团队律师定期就股权授予方案的制定、证券法豁免条款的运用，以及相关安排所涉及的税务和信息披露事宜，为企业提供法律建议。如需了解更多信息，请访问“员工福利与高管薪酬”业务页面，或联系该团队成员。
[1] https://www.sec.gov/rules-regulations/2020/11/temporary-rules-include-certain-platform-workers-compensatory-offerings-under-rule-701-form-s-8和https://www.sec.gov/newsroom/press-releases/2020-293
