Handleiding voor fusies en overnames na COVID

Inleiding

De COVID-19-pandemie heeft tot op heden verstrekkende gevolgen gehad, waaronder economische onzekerheid en wijdverbreide bedrijfsonderbrekingen. Deze omstandigheden kunnen aanleiding geven tot specifieke overwegingen voor partijen die een fusie of overname overwegen. Deze gids is bedoeld als een overzicht van de belangrijkste overwegingen voor fusies en overnames in het post-COVID-19-tijdperk.

Inhoudsopgave

Klik hier om een pdf-versie van de gids voor fusies en overnames na COVID te downloaden.




		Belangrijke overwegingen voor zorgvuldigheid en verklaringen en garanties

Bepaalde standaardverklaringen en garanties kunnen worden beïnvloed door bestaande bedrijfsonderbrekingen en de onzekerheid over toekomstige activiteiten. Hieronder hebben we voor elk aandachtspunt de belangrijkste overwegingen op een rijtje gezet.
- Kopers kunnen zich vooral richten op relaties met belangrijke klanten en leveranciers, en zullen waarschijnlijk vooral aandacht besteden aan kwesties die verband houden met arbeid en werkgelegenheid, verzekeringen, materiële contracten en financiering (onder andere).
- Doelondernemingen kunnen bepaalde verklaringen willen beperken, afhankelijk van bedrijfsverstoringen, en kunnen expliciete bepalingen willen opnemen om de mogelijkheid van de koper om te vertrouwen op informatie die buiten de verklaringen en garanties valt, te beperken.
Due diligence vereist altijd synchronisatie tussen teams, maar diligence-teams moeten rekening houden met de onderstaande belangrijke punten bij de voorbereiding van een due diligence-proces in een post-COVID-19-omgeving. Met name locatiebezoeken, fysieke inventarisatie en het opvragen van bepaalde papieren documenten kunnen gedurende een bepaalde periode moeilijk of onmogelijk zijn, dus teams moeten alternatieven voor dit soort diligence-activiteiten voorbereiden.

Arbeid & Tewerkstelling

Bij het beoordelen van arbeids- en werkgelegenheidsgerelateerde due diligence in het tijdperk van COVID-19 is het essentieel om te begrijpen welke maatregelen een doelwit heeft genomen om de nadelige gezondheidseffecten van het coronavirus op zijn personeel te beperken. Daarom moet due diligence op het gebied van werkgelegenheid zich, naast de traditionele gebieden, richten op het volgende:
- Heeft de doelgroep maatregelen genomen om de veiligheid van werknemers te waarborgen en, zo ja, welke? Heeft de doelgroep beleid geïmplementeerd dat aantoont welke maatregelen zijn genomen?
- Zijn er werknemers bij wie COVID-19 is vastgesteld of die in quarantaine zijn geplaatst, en welk beleid hanteert de werkgever om met deze situaties om te gaan?
- Heeft de doelonderneming personeelsinkrimpingen doorgevoerd, zoals ontslagen of verlofregelingen, of heeft de doelonderneming te maken gehad met een WARN-gebeurtenis als gevolg van de economische impact van COVID-19? Heeft het doelwit bezuinigingsprogramma's doorgevoerd (d.w.z. algemene loonsverlagingen, opschorting van bonussen, opschorting van promoties, enz.) als gevolg van COVID-19? Als het doelwit een loonsverlagingsprogramma heeft doorgevoerd, heeft het er dan voor gezorgd dat vrijgestelde werknemers een salaris blijven ontvangen dat voldoende is om te voldoen aan de salarisbasistest van de FLSA?
- Moeten werknemers fysiek aanwezig zijn op de werkplek of mogen ze op afstand werken? Als werknemers op afstand mogen werken, welke maatregelen heeft de werkgever dan genomen om ervoor te zorgen dat niet-vrijgestelde werknemers die recht hebben op overurenvergoeding, hun gewerkte uren in de omgeving op afstand nauwkeurig registreren?
- Heeft de doelgroep zich gehouden aan alle toepasselijke COVID-specifieke arbeidswetten, inclusief die met betrekking tot veiligheid op de werkplek en betaald verlof?

Belangrijke overwegingen voor verklaringen en garanties
- Er zijn een aantal federale en staatswetten ingevoerd om de economische gevolgen van COVID-19 en de daarmee gepaard gaande impact op de beroepsbevolking aan te pakken. Meer bepaald werden op 1 april 2020 de Emergency Paid Sick Leave Act en de Emergency Family and Medical Leave Expansion Act – die beide deel uitmaken van de Families First Coronavirus Response Act (FFCRA) – van kracht, waardoor Amerikaanse werknemers recht hebben op uitgebreide betaalde verlofregelingen. Partijen zouden dan ook moeten overwegen om specifieke verklaringen en garanties toe te voegen om de verplichtingen van werkgevers onder deze wetten vast te leggen.
- Om de verspreiding van COVID-19 tegen te gaan en werknemers te beschermen wanneer ze weer aan het werk gaan, hebben de CDC en verschillende deelstaatregeringen een reeks richtlijnen opgesteld voor werknemers die COVID-19 hebben opgelopen of mogelijk aan het virus zijn blootgesteld. Het is daarom belangrijk om te overwegen om verklaringen en garanties toe te voegen die bevestigen dat een doelonderneming de federale en deelstaatrichtlijnen met betrekking tot de gezondheid en veiligheid van het personeel heeft nageleefd.

Voordelen voor werknemers

Belangrijke overwegingen voor zorgvuldigheid
- Als het doelbedrijf werknemers heeft die met verlof zijn of minder uren werken, controleer dan of het voortzetten van de secundaire arbeidsvoorwaarden onder dezelfde voorwaarden als voor actieve of fulltime werknemers in overeenstemming is met de plan documenten en verzekeringspolissen.
- Als de aandelenverwerving en het doelbedrijf gebruik hebben gemaakt van de mogelijkheid om het werkgeversdeel van de FICA-belastingen uit te stellen (die loopt tot eind 2020 en in 2021 en 2022 voor 50% kan worden betaald), controleer dan of deze uitgestelde FICA-belastingen als een verplichting zijn opgenomen in de jaarrekening van het doelbedrijf.
- Als bij de overname van activa en het doelbedrijf het werkgeversdeel van de FICA-belastingen is uitgesteld en de koper gebruik wil maken van de alternatieve procedure waarbij hij de belastinggeschiedenis van de verkoper overneemt, zodat hij niet opnieuw hoeft te beginnen met FICA-belastingen:
  - Bepaal of de verkoper aansprakelijk zou zijn voor deze uitgestelde belastingverplichting.
  - Overweeg ofwel een overeenkomst waarin de verkoper verantwoordelijk is, ofwel, als de koper verantwoordelijk is, bevestig dan dat de aansprakelijkheid wordt opgenomen in de financiële overzichten en in aanmerking wordt genomen bij het vaststellen van de verkoopprijs.
- Als het doelbedrijf de bedrijfsmatch of winstdelingsbijdragen aan een 401(k)-plan heeft opgeschort, controleer dan of de verplichtingen inzake non-discriminatietests en kennisgeving aan deelnemers correct zijn nagekomen.
- Wanneer het doelbedrijf de vergoedingen heeft verlaagd of de bijdragen aan het pensioenplan van het bedrijf heeft opgeschort, bepaal dan de normale kosten voor het verstrekken van vergoedingen en voordelen.
- Als de doelonderneming een lening heeft ontvangen in het kader van het Main Street Lending Program, controleer dan of de beloning van bestuurders op passende wijze is beperkt.
- Talrijke verbeteringen aan uitkeringsregelingen in verband met COVID (bijv. uitkeringen op grond van de CARES Act, overdrachten van flexibele uitgavenrekeningen) vereisen wijzigingen in de regeling die pas in de komende jaren moeten worden doorgevoerd. Ga na of de wijzigingen zijn doorgevoerd.

Belangrijke overwegingen voor verklaringen en garanties
- Kopers moeten ervoor zorgen dat de verkoper verklaart dat alle plannen in overeenstemming met hun voorwaarden zijn uitgevoerd om mogelijke aansprakelijkheid uit eigen zak voor de voortzetting van de uitkeringen voor "actieve werknemers" voor werknemers met verlof of verminderde werktijden te voorkomen.
- Bevestig dat de algemene verklaring inzake "naleving van toepasselijke wetgeving" voldoende tegemoetkomt aan mogelijke kwesties met betrekking tot dekking en discriminatietests die aan de orde komen bij verlof en/of opschorting van werkgeversbijdragen.
- Controleer of een verklaring voldoet aan alle toepasselijke kennisgevingsvereisten om mogelijke tekortkomingen in COBRA-kennisgevingen en/of communicatie met betrekking tot de opschorting van werkgeversbijdragen op te sporen.

Materiële contracten

Belangrijke overwegingen voor zorgvuldigheid
- Gezien de aanzienlijke daling van de detailhandelsinkomsten zijn commerciële partijen niet in staat, of zullen zij binnenkort niet in staat zijn, om aan belangrijke contractvoorwaarden te voldoen. Daarom moet goed worden gekeken of er belangrijke contracten zijn gewijzigd of belangrijke voorwaarden zijn opgeheven in het licht van COVID-19, die van invloed kunnen zijn op toekomstige handhaving, overmacht en andere beëindigingsbepalingen, verweermiddelen tegen contractbreuk, praktische mogelijkheden om contracten af te dwingen, minimaal gegarandeerde financiële verplichtingen en gevolgen van contractbreuk en beëindiging.
- Controleer of het moeilijk kan zijn om de vereiste toestemmingen van belangrijke tegenpartijen te verkrijgen, bijvoorbeeld als gevolg van bedrijfsonderbrekingen, onbeschikbaarheid van belangrijke partijen of, in het ergste geval, faillissement.
- De zorgvuldigheid moet een zorgvuldige beoordeling omvatten van de schadevergoedingsbepalingen in belangrijke contracten en de verzekeringsdekking voor dergelijke claims.
Belangrijke overwegingen voor verklaringen en garanties
- Met betrekking tot verklaringen en garanties inzake belangrijke contracten moeten partijen overwegen of de gevolgen van COVID-19 een grond vormen voor niet-nakoming of beëindiging, of het risico op schending of wanbetaling vergroten.

Belasting

Belangrijke overwegingen voor zorgvuldigheid
- Of ze nu worden omschreven als quarantaine, 'shelter in place', 'stay at home', personeelsinkrimping, social distancing, lockdown, sluiting, afzondering of anderszins, de maatregelen die door publieke en private instellingen zijn genomen om COVID-19 aan te pakken, hebben wereldwijd gevolgen gehad voor het bedrijfsleven en de overheid. De IRS bleef niet gespaard van deze COVID-19-maatregelen. Zelfs eenvoudige formaliteiten zoals het verkrijgen van een belastingnummer, met name voor buitenlandse bedrijven, verlopen niet meer zo soepel als vóór de COVID-19-maatregelen. Het verkrijgen van documenten van en contact opnemen met de IRS is in veel gevallen lastiger dan vóór COVID-19.
- Door de COVID-19-maatregelen zijn veel werknemers gedwongen om vanuit huis te werken. Thuiswerken kan een aanzienlijke impact hebben op bedrijven, omdat het gevolgen heeft voor loonbelasting en inhoudingen, en ook voor mogelijke belastingverplichtingen voor het zakendoen in een ander rechtsgebied. Deze 'andere' rechtsgebieden omvatten zowel andere Amerikaanse staten als andere landen. Hoewel er enige overeenkomsten zijn tussen de staten, heeft elke staat binnen de VS zijn eigen regels met betrekking tot werkgerelateerde belastingverplichtingen en nexusregels die belastingjurisdictie creëren, maar er is geen consistente, uniforme regel die voor alle staten geldt. De analyse van buitenlandse belastingverplichtingen moet per land worden bevestigd. Het is niet verwonderlijk dat de richtlijnen van belastingjurisdicties over deze kwesties zijn veranderd en nog steeds veranderen, aangezien belastingautoriteiten overwegen hoe ze hun respectieve belastingwetten moeten toepassen op werknemers die tijdelijk thuiswerken.

Belangrijke overwegingen voor verklaringen en garanties
- De CARES Act en de FFCRA bevatten talrijke speciale belastingkeuzes die belastingbetalers kunnen maken. De verklaringen en garanties in koopovereenkomsten moeten zorgvuldig worden gecontroleerd om ervoor te zorgen dat verkopers kopers op de hoogte hebben gesteld van dergelijke keuzes die zijn gemaakt.
- Definities van "schuldenlast" en "transactiekosten" (of soortgelijke termen) moeten alle belastingverplichtingen of inhoudingsverplichtingen van een doelonderneming omvatten die zijn uitgesteld in het kader van wetgevende maatregelen in reactie op de COVID-19-pandemie. Deze verplichtingen omvatten het bedrag van alle loonbelastingen en andere werkgeverslasten die verschuldigd zouden zijn geweest indien niet was gekozen voor uitstel van betaling van die belastingen.
- Verklaringen met betrekking tot de uiterste data voor het indienen van belastingaangiften kunnen worden beïnvloed door verlengingen die door overheidsinstanties worden toegestaan in verband met COVID-19-maatregelen.
- Na afronding van de transactie moeten de convenanten zorgvuldig worden herzien, waarbij onder meer rekening moet worden gehouden met bepalingen met betrekking tot belastingaangiften en betalingen waarvan de vervaldata zijn opgeschort vanwege COVID-19, de belangrijke wijzigingen die door de CARES Act zijn aangebracht met betrekking tot de regels voor het terugdragen en vooruitdragen van netto bedrijfsverliezen, en, indien de doelonderneming PPP-leningen heeft ontvangen, de bevestiging dat zij in aanmerking kwam voor dergelijke leningen en in aanmerking zal komen voor kwijtschelding van dergelijke leningen.

Privacy van gegevens

Belangrijke overwegingen voor zorgvuldigheid
- Aangezien de meeste werknemers en contractanten nu op afstand werken, moet u controleren welke procedures worden gevolgd om de privacy en veiligheid van gegevens tijdens die overgang en gedurende de hele pandemie te waarborgen. — Voor nieuwe leveranciers waarmee tijdens de pandemie contracten zijn gesloten, moet u controleren of het due diligence-proces voor leveranciers is gevolgd om ervoor te zorgen dat de juiste procedures zijn gevolgd.
- Bevestig het optreden van gegevensincidenten, waaronder ransomware-aanvallen, en de processen die zijn ingesteld om gegevensincidenten snel op te sporen, te onderzoeken en te beperken.
- Zorgvuldigheid houdt in dat de voorwaarden inzake gegevensprivacy en -beveiliging in belangrijke contracten zorgvuldig worden gecontroleerd, evenals de schadevergoeding en verzekeringsdekking voor eventuele gegevensincidenten die het gevolg zijn van schendingen daarvan.

Belangrijke overwegingen voor verklaringen en garanties
- Kopers moeten ervoor zorgen dat robuuste verklaringen en garanties inzake gegevensprivacy de praktijken van doelondernemingen op het gebied van gegevensprivacy en -beveiliging tijdens de pandemie dekken, en zich bewust zijn van uitzonderingen of pogingen om terugblikperiodes te beperken.

Verzekering

Belangrijke overwegingen voor zorgvuldigheid
- Controleer of er door werknemers of andere derden claims in verband met COVID-19 tegen het doelwit zijn ingediend. Als er dergelijke claims zijn ingediend, zorg er dan voor dat deze zijn voorgelegd aan de juiste aansprakelijkheidsverzekeraars en vraag om kopieën van alle correspondentie met betrekking tot de dekking voor dergelijke claims.
- Controleer of de doelgroep nog andere COVID-19-gerelateerde claims heeft ingediend onder zijn commerciële eigendoms- of andere eerste partijverzekeringen. Zo ja, vraag dan kopieën op van alle correspondentie met betrekking tot de dekking voor dergelijke claims.
- Bekijk alle verzekeringspolissen (en met name aansprakelijkheidsverzekeringen) zorgvuldig om te bepalen wat de reikwijdte is van eventuele uitsluitingen of beperkingen van de dekking met betrekking tot pandemieën, virussen of soortgelijke zaken.

Belangrijke overwegingen voor verklaringen en garanties
- Zorg ervoor dat verklaringen en garanties breed genoeg zijn om te omvatten dat de doelonderneming alle COVID-19-gerelateerde claims van derden tijdig bij haar verzekeraars heeft ingediend.

Geschillen

Belangrijke overwegingen voor zorgvuldigheid
- Klanten moeten worden gevraagd of er contracten zijn die door COVID-19 zijn beïnvloed – hetzij doordat de klant zijn contractuele verplichtingen niet kan nakomen, hetzij doordat de andere partij zijn verplichtingen niet nakomt. Dit zijn potentiële aansprakelijkheden in verband met rechtszaken die mogelijk tijdens het due diligence-onderzoek moeten worden bekendgemaakt, afhankelijk van hoe ver het geschil is gevorderd.

Belangrijke overwegingen voor verklaringen en garanties
- Klanten moeten voorzichtig zijn bij het doen van verklaringen en garanties om alle mogelijke procesrisico's bekend te maken, vooral als ze recentelijk problemen hebben gehad met het nakomen van hun contractuele verplichtingen.
- Klanten moeten ook overwegen of ze de garanties in het contract willen specificeren om rekening te houden met verschillende financiële scenario's, of, als alternatief, welke garanties niet zijn inbegrepen.

Terug naar boven




		Financiering: Mezzanine- en alternatieve financiering

Mezzaninefinanciering

Wat is er zo uniek aan mezzaninefinanciering?

Mezzaninefinanciering omvat zowel een schuld- als een aandelencomponent die de kredietverstrekker een rendement op de opwaartse beweging oplevert. Dit type financiering is doorgaans langlopend, vereist geen aflossingen en maakt het mogelijk dat een deel van de rente in natura wordt betaald, in plaats van in contanten.

Waarom is mezzaninefinanciering belangrijk?

Kredietnemers die geïnteresseerd zijn in een mezzaninefinanciering moeten rekening houden met de volgende kenmerken:

Het kan een overname geheel of gedeeltelijk financieren.
Het kan goedkoper zijn dan private equity, maar duurder dan senior debt.
Het kan een financieringskloof tussen senior schuld en eigen vermogen opvullen.

Belangrijkste opmerkingen

Mezzaninefinanciering kan worden gebruikt om overnames door bedrijven met senior debt te financieren. Mezzanine-investeerders zijn niet-bancaire kredietverstrekkers en behouden meer flexibiliteit om met kredietnemers om te gaan en overnames te financieren.

Alternatieve financiering

Tijdens een economische neergang kan een kredietnemer alternatieve financieringsopties overwegen. Twee van dergelijke opties zijn 1) Loan-to-own-transacties en 2) DIP-financieringen.

Lening-tot-eigendom-transacties

Wat is een 'loan-to-own'-transactie?

Bij een loan-to-own-transactie (ook wel distressed-for-control- of distressed-to-control-transacties genoemd) probeert een kredietverstrekker de controle over een noodlijdend bedrijf te verwerven door schulden van dat bedrijf tegen een aanzienlijk lagere prijs (bijvoorbeeld 20 cent per dollar) op te kopen. Deze schuld wordt meestal gedekt door de activa van het bedrijf. Vanwege de aard van deze transacties richten kredietverstrekkers zich op bedrijven die in moeilijkheden verkeren, maar waarvan wordt aangenomen dat ze ondergewaardeerd zijn.

De strategie van een loan-to-own-transactie ligt in het uiteindelijke doel om de gekochte schuld om te zetten in een meerderheidsbelang in het noodlijdende bedrijf. Deze omzetting gebeurt meestal op een van de volgende twee manieren:

Met de instemming en medewerking van het noodlijdende bedrijf en zijn belanghebbenden
- Kredietverstrekkers hebben tijdens het hele proces ruimschoots de gelegenheid om te onderhandelen over gunstige voorwaarden.
Zonder toestemming van het noodlijdende bedrijf en zijn belanghebbenden
- Kredietverstrekkers zetten schulden om in aandelen wanneer het bedrijf uiteindelijk failliet gaat en een herstructureringsprocedure doorloopt.

In beide situaties zal de schuld worden omgezet in aandelen in het bedrijf, omdat het noodlijdende bedrijf geen contanten heeft om de schuld aan de investeerder af te lossen.

Meer specifiek kan een kredietverstrekker ervoor kiezen om een of een combinatie van de volgende technieken toe te passen:

Verleng of koop beveiligde schulden van het noodlijdende bedrijf voordat de faillissementsprocedure begint.
- Bied een DIP-financiering aan (zie hieronder voor meer informatie over DIP-financieringen) onder de volgende voorwaarden:
- De verkoop van de activa van het bedrijf moet binnen een bepaalde termijn plaatsvinden en de kredietverstrekker fungeert als 'stalking horse'-bieder.
De kredietverstrekker behoudt de mogelijkheid om elk plan goed te keuren, zodat hij kan onderhandelen over een plan dat ertoe leidt dat zijn schuld wordt omgezet in aandelen in de gereorganiseerde onderneming.
Koop de fulcrum security (ook bekend als fulcrum debt) van het bedrijf – de schuld die het meest waarschijnlijk zal worden omgezet in aandelenkapitaal.
Deelnemen aan een claimemissie om aandelen te kopen in de gereorganiseerde onderneming
Optreden als sponsor van het plan

Over het algemeen ziet een kredietverstrekker uiteindelijk op twee manieren rendement:

In scenario één kan de kredietverstrekker (nu eigenaar) als controlerende eigenaar van een nu schuldenvrij bedrijf ervoor kiezen om het bedrijf te verkopen tegen een totale aankoopprijs die hoger is dan wat de kredietverstrekker aanvankelijk heeft betaald om de schuld van het bedrijf over te nemen, waarbij dit verschil de winst van de kredietverstrekker is.
In scenario twee kan de kredietverstrekker (nu eigenaar) ervoor kiezen om zijn controlerende eigendom van het bedrijf te gebruiken om het bedrijf weer gezond te maken – door nieuw management aan te trekken, een nieuwe bedrijfsstrategie te implementeren, enz. – om de waarde van het bedrijf te verhogen. Hoewel deze strategie meer tijd en moeite kost dan het bedrijf onmiddellijk na het verkrijgen van het eigendom te verkopen, is het rendement vaak hoger.

DIP-financieringen

ER ZIJN VIER SOORTEN FINANCIERING:

Niet-primende DIP's

Onbeveiligde financiering met superprioritaire vordering: Kredietverstrekkers hebben voorrang op andere bestaande schulden, aandelen en andere vorderingen op een debiteur-onderneming.
Financiering gedekt door pandrechten op onbezwaarde activa: Kredietverstrekkers krijgen pandrechten op eigendommen die nog niet onderworpen zijn aan pandrechten.
Financiering gedekt door achtergestelde pandrechten op bezwaarde activa: Kredietverstrekkers krijgen achtergestelde pandrechten op onroerend goed waarop al pandrechten rusten.

Priming DIP's

Financiering gedekt door senior of gelijke pandrechten op activa: Kredietverstrekkers krijgen voorrangspandrechten op eigendommen waarop al pandrechten rusten. Voorrangspandrechten krijgen dezelfde of een hogere prioriteit dan de bestaande pandrechten. Dit type DIP-financiering is alleen beschikbaar wanneer de schuldenaar geen andere financiering kan verkrijgen.

Wat is DIP-financiering?

DIP-financiering is een lening die uitsluitend wordt aangeboden aan schuldenaren die onder Chapter 11 vallen, om hun faillissementsprocedure te financieren. Volgens de faillissementswetgeving kan DIP-financiering een superprioritaire status krijgen en voorrang hebben op andere bestaande schulden, aandelen en andere vorderingen op een schuldenaar-onderneming.

Naast de superprioritaire status biedt DIP-financiering de kredietverstrekker nog andere aantrekkelijke voordelen, waaronder meer controle over de schuldenaar en zijn faillissementszaak, hoge rentetarieven en hoge transactiekosten. DIP-financieringen worden doorgaans vóór de faillissementsaanvraag onderhandeld en worden aan het begin van de zaak door de rechtbank goedgekeurd.

Een schuldenaar kan om de volgende redenen DIP-financiering nodig hebben:

Om liquiditeit te behouden: DIP-financiering stelt een schuldenaar in staat om tijdens het reorganisatieproces zijn activiteiten voort te zetten.
Het vertrouwen van consumenten en werknemers in de schuldenaar herstellen
Om handelskrediet aan te trekken en de leveranciers van de debiteur gerust te stellen
Om de schuldenaar in staat te stellen zich te blijven concentreren op zijn reorganisatie en bedrijfsvoering

Ten slotte zijn take-out DIP's een niet-priming DIP die wordt gebruikt om bestaande gedekte leningen te herfinancieren. Take-out DIP's moeten worden gebruikt wanneer een schuldenaar fondsen kan werven om zijn schulden van vóór het faillissement terug te betalen en zijn activiteiten tijdens het faillissement te financieren door gunstigere leningsvoorwaarden te verkrijgen.

Wie verstrekt DIP-financiering?

Twee categorieën kredietverstrekkers bieden DIP-financiering aan:

Bestaande bevoorrechte kredietverstrekkers: Bestaande kredietverstrekkers zijn gemotiveerd om hun bestaande leningen te verdedigen en te beschermen. Deze staan bekend als 'defensieve DIP's'.

Nieuwe kredietverstrekkers: Nieuwe kredietverstrekkers hebben er meestal belang bij om crediteur te worden om zo zeggenschap over of eigendom van het bedrijf te verkrijgen. Het kan gaan om banken, durfkapitalisten of andere institutionele beleggers. Nieuwe kredietverstrekkers zijn doorgaans moeilijker te vinden. Deze worden ook wel 'offensieve DIP's' of 'nieuwe geld-DIP's' genoemd.

De voordelen voor kredietverstrekkers zijn onder meer hoge transactiekosten, hoge rentetarieven, kwaliteitsbescherming voor terugbetaling, meer controle, automatische perfectionering van zekerheidsrechten en het recht om een vrijstelling van de "section 506(c) surcharge" te doen gelden. Er zijn speciale voordelen voor bestaande kredietverstrekkers die DIP-financiering verstrekken, zoals bescherming van onderpand van vóór het faillissement, een verbeterde prioriteitspositie van schulden van vóór het faillissement, meer onderpand ter zekerheid van schulden van vóór het faillissement, validatie van pandrechten en vrijgaven van vóór het faillissement, het vermijden van geschillen over contant onderpand, contante rente tegen contractuele tarieven en minder due diligence.

Terug naar boven




		Toepasselijkheid van R&W-verzekering

Het gebruik van vertegenwoordigings- en garantieverzekeringen (RWI) is steeds gebruikelijker geworden als een manier om risico's in verband met onjuiste vertegenwoordigingen en garanties in een definitieve transactieovereenkomst te verdelen. Een van de belangrijkste sleutels tot (en beperkingen van) RWI is echter dat verzekeraars alleen dekking zullen verstrekken voor zover zij ervan overtuigd zijn dat er voldoende due diligence is uitgevoerd en er geen significante rode vlaggen zijn ontdekt. Als zij van mening zijn dat er onvoldoende due diligence is uitgevoerd op een bepaald gebied dat zij als een materieel risico beschouwen (financiën, belastingen, milieu, personeelsbeloningen en cyber zijn vaak belangrijke gebieden die door verzekeraars nauwkeurig worden bekeken, maar deze kunnen per transactie verschillen), zal een verzekeraar vrijwel zeker uitsluitingen met betrekking tot dergelijke risico's opnemen. Dit onderstreept nogmaals de noodzaak om creatieve oplossingen te bedenken, zoals de eerder genoemde oplossingen om zo volledig mogelijke due diligence uit te voeren.

Een bijkomend aspect van RWI is dat veel, zo niet alle, verzekeraars nu COVID-19-uitsluitingen in hun polissen opnemen. Deze uitsluitingen variëren sterk van verzekeraar tot verzekeraar (er is geen standaardisatie van RWI-verzekeringspolissen) en moeten zorgvuldig worden onderzocht en onderhandeld om ze zo beperkt mogelijk te houden. De meeste RWI-verzekeraars zijn bereid om te onderhandelen over specifieke polisvoorwaarden, maar u moet hier wel om vragen, anders krijgt u alleen hun standaardpolisvoorwaarden, die doorgaans veel gunstiger zijn voor de verzekeraar dan wat uiteindelijk kan worden onderhandeld.

Terug naar boven




		Deal Documenten

Om een snel overnameproces te bevorderen ten behoeve van kopers en doelondernemingen (die mogelijk in moeilijkheden verkeren), heeft Foley een pakket semi-standaard transactiedocumenten ontwikkeld dat onder meer het volgende omvat:

I. AANKOOP VAN ACTIVA

II. AANKOOP VAN AANDELEN

1. Overeenkomst voor de aankoop van activa

2. Koopakte

3. Overeenkomst inzake overdracht en overname

4. Overeenkomst inzake IP-toewijzing

5. Toerekening van de aankoopprijs

6. Gezamenlijke schriftelijke toestemming van de raad van bestuur en de aandeelhouders

7. Afsluitingscertificaat en certificaat van functionaris

1. Aandelenkoopovereenkomst

2. Overeenkomst inzake IP-toewijzing

3. Gezamenlijke schriftelijke toestemming van de raad van bestuur en de aandeelhouders

4. Afsluitingscertificaat en certificaat voor functionarissen

Terug naar boven




		Overwegingen inzake mededingingsrecht bij fusies en overnames

COVID-19 heeft geen verandering gebracht in de verplichtingen van partijen om meldingsplichtige overnames te melden in rechtsgebieden waarvoor de transactie antitrustgoedkeuring vereist. Nog steeds hebben meer dan 100 landen wereldwijd een of andere vorm van fusiemeldings- en goedkeuringsprocedure. In de Verenigde Staten bijvoorbeeld verplicht de Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvements Act van 1976, zoals gewijzigd, partijen om aangifte te doen bij de FTC en het DOJ en een wachttijd in acht te nemen voordat bepaalde transacties kunnen worden afgerond. Om HSR-meldingsplichtig te zijn, moet een transactie voldoen aan de HSR-test voor de omvang van de transactie. Deze test bedraagt (momenteel) 94 miljoen dollar en is van toepassing op overnames van activa, stemgerechtigde effecten en/of niet-zakelijke belangen. Transacties van een bepaalde omvang moeten naast de test voor de omvang van de transactie ook voldoen aan een test voor de omvang van de persoon. (Deze en vele andere HSR-drempels in dollars worden jaarlijks aangepast op basis van veranderingen in het bruto nationaal product van de VS en kunnen bijgevolg dalen in geval van een economische neergang). Het is belangrijk dat partijen zeer zorgvuldig bepalen of aan een drempel is voldaan, aangezien het proces zeer complex kan zijn, de regels zeer technisch zijn en niet-naleving van HSR kan leiden tot aanzienlijke risico's, waaronder hoge civielrechtelijke boetes.

Houd er rekening mee dat de FTC en het DOJ als gevolg van COVID-19 nu eisen dat alle HSR-meldingen elektronisch worden ingediend en dat het goedkeuringsproces voor fusies, inclusief het verlenen van vervroegde beëindiging, mogelijk trager verloopt dan normaal. COVID-19 heeft ook niets veranderd aan het feit dat niet-meldingsplichtige transacties kunnen worden onderzocht en/of aangevochten op grond van materiële antitrustwetgeving.

De wereldwijde economische ontwrichting als gevolg van COVID-19 kan echter verschillende overnamemogelijkheden hebben gecreëerd (of belemmerd), en de beoordeling van transacties door mededingingsautoriteiten zal noodzakelijkerwijs plaatsvinden in de context van de huidige economische omstandigheden. Zo zullen mededingingsautoriteiten bij hun beoordeling van het verwachte toekomstige concurrentiebelang van een doelonderneming vaak rekening houden met de economische levensvatbaarheid van die onderneming. De federale jurisprudentie en de Horizontal Merger Guidelines van de FTC en het DOJ erkennen een "failing firm"-verdediging wanneer aan bepaalde criteria is voldaan. De FTC en het DOJ interpreteren deze verdediging echter eng. De instanties kunnen een concentratieve overname van een failliet bedrijf accepteren wanneer het overgenomen bedrijf kan aantonen dat het voldoende heeft gezocht naar een alternatieve koper, maar geen andere overnamekandidaat heeft gevonden die zou voorkomen dat het bedrijf van de markt verdwijnt. Zelfs wanneer niet aan de formele verdedigingscriteria wordt voldaan, kunnen de FTC en het DOJ bij hun beoordeling van de concurrentie-effecten van een transactie en bij de beslissing om al dan niet een fusie aan te vechten, rekening houden met de economische levensvatbaarheid van het doelwit. Hoewel de instanties er de voorkeur aan geven dat falende of worstelende ondernemingen worden overgenomen door overnemers die geen antitrustproblemen opleveren, geven zij er ook de voorkeur aan dat capaciteit niet uit een relevante markt verdwijnt.

De FTC en het DOJ hebben in maart 2020 ook een "Gezamenlijke antitrustverklaring met betrekking tot COVID-19" uitgegeven, waarin wordt verduidelijkt dat "er veel manieren zijn waarop bedrijven, inclusief concurrenten, kunnen samenwerken op een manier die de concurrentie bevordert en niet in strijd is met de antitrustwetgeving". Houd er echter rekening mee dat de wereldwijde economische ontwrichting als gevolg van COVID-19 geen verandering heeft gebracht in de agressieve handhavingsinspanningen van instanties in de VS en daarbuiten met betrekking tot collusie tussen concurrenten en andere vormen van concurrentieverstorend gedrag.

De gezamenlijke antitrustverklaring van de FTC en het DOJ voegt hieraan toe dat de instanties zullen werken aan het beoordelen van verzoeken om advies en het snel verstrekken van advies over alle voorgestelde samenwerkingsovereenkomsten die verband houden met het coronavirus. Hoewel dergelijke beoordelingen gewoonlijk "enkele maanden" in beslag nemen nadat de instanties van de voorgestelde deelnemers alle informatie hebben ontvangen die "nodig" is om de overeenkomst te beoordelen, zullen de instanties ernaar streven om op alle verzoeken in verband met het coronavirus te reageren "en om die welke betrekking hebben op de volksgezondheid en veiligheid binnen zeven (7) kalenderdagen na ontvangst van alle nodige informatie af te handelen". De instanties hebben ook verklaard dat zij zullen trachten bijstand te verlenen en snel te handelen bij voorstellen voor joint ventures die worden ingediend op grond van de National Cooperative Research and Production Act, die voorziet in een flexibele behandeling onder de antitrustwetgeving voor sommige normbepalende organisaties en joint ventures.

De instanties hebben onlangs ook enkele nieuwe richtlijnen uitgevaardigd met betrekking tot fusiebeoordelingen die relevant zullen zijn voor bepaalde transacties tijdens en na de COVID-19-pandemie. Op 30 juni hebben de FTC en het DOJ hun eerste gezamenlijk uitgevaardigde richtlijnen voor verticale fusies gepubliceerd, ter vervanging van de richtlijnen voor niet-horizontale fusies van het DOJ uit 1984. Op 3 september publiceerde het DOJ een handboek over fusieherstelmaatregelen, waarmee het zijn beleidsrichtlijnen voor fusieherstelmaatregelen uit 2004 heeft geactualiseerd. Beide reeksen nieuwe richtlijnen weerspiegelen op zijn minst incrementele veranderingen waarmee partijen rekening moeten houden bij de antitrustbeoordeling van transacties en bij het opstellen van contractuele bepalingen inzake antitrustrisicoverdeling in fusie- en overnameovereenkomsten.

Terug naar boven




		Zorgvuldigheids Checklist

Kopers en doelondernemingen moeten ervoor zorgen dat ze bij aanvang van het due diligence-proces een due diligence-verzoeklijst gebruiken die in maart 2020 of later is bijgewerkt met COVID-gerelateerde due diligence-items en vragen.
Het begrijpen, verifiëren en documenteren van de implicaties van en mogelijke lopende verplichtingen in verband met het accepteren van steun in het kader van het Payroll Protection Program, het SBA Economic Injury Disaster Loan Program en/of het Main Street Lending Program.
Sectorspecifieke overwegingen voor luchtvaartmaatschappijen en bedrijven die cruciaal zijn voor de nationale veiligheid.

Terug naar boven




		Investerings Banken

Toonaangevende investeringsbanken komen uit de COVID-19-crisis met een verfijnde bedrijfsstrategie die gericht is op data en digitale transformatie, waardoor organisatorische flexibiliteit en wendbaarheid mogelijk worden, steeds meer digitale bedrijfsmodellen en klantoplossingen, gestroomlijnde transactielevenscycli en een digitaal ondersteund personeelsbestand.
Foley heeft de expertise om zijn klanten te begeleiden bij dit 'nieuwe' proces van ' ' investment banking, zowel vanuit financieel, juridisch als strategisch oogpunt.

Terug naar boven




		Alternatieve financieringsbronnen

Specifieke overwegingen met betrekking tot COVID-19

Belangrijkste punten:

Kredietverstrekkers die een succesvolle alternatieve financieringsstrategie hanteren, kunnen aanzienlijke rendementen verwachten. Maar deze transacties zijn vaak complex, risicovol en tijdrovend en vereisen een doordachte aanpak. Bedrijven in moeilijkheden die tijdens de pandemie beperkte toegang hebben tot traditionele financiering, zouden alternatieve financieringsstrategieën moeten overwegen om de storm te doorstaan.
Als u specifieke vragen heeft over uw situatie of mogelijke investeringen wilt bespreken, raden wij u aan contact op te nemen met een lid van het Foley-team.

De huidige economische omstandigheden kunnen wijzen op een bijzonder actieve omgeving voor kredietverstrekkers die alternatieve financieringen overwegen (en voor noodlijdende bedrijven die op zoek zijn naar dit soort transacties). Historische analyses op basis van de resultaten van de laatste recessie geven aan dat kredietverstrekkers in tijden van economische neergang unieke kansen hebben. Bepaalde industrieën en sectoren die zwaar zijn getroffen door COVID-19 zullen grotere kansen bieden, en kredietverstrekkers zouden advies moeten inwinnen om deze kansen in meer detail te bespreken.
Debiteuren vinden het momenteel moeilijker om DIP-financiering te verkrijgen, hoewel het aantal debiteuren dat op korte termijn een beroep doet op Chapter 11 en om DIP-financiering vraagt, is toegenomen.

Terug naar boven




		Strategieën voor heronderhandeling van bestaande overeenkomsten

De COVID-19-pandemie heeft ons allemaal op de proef gesteld en blijft dat doen, maar het team van experts van Foley weet hoe het u kan helpen uw belangrijke, langdurige relaties te behouden door ervoor te zorgen dat uw contracten rekening houden met veranderende tijden en behoeften.

Laat Foley u helpen bij het heronderhandelen van uw huidige contracten – en het sluiten van nieuwe contracten wanneer zich nieuwe kansen voordoen – met de nadruk op het herzien en optimaliseren van de belangrijkste contractuele bepalingen:

Algemene economische termen:
- Aanpassingen van de aankoopprijs, servicekosten, compensatie, enz., met name door het gebruik van bepalingen die meer flexibiliteit mogelijk maken (of, indien nodig, een beperktere specificiteit en reikwijdte), vooral wanneer de economische aspecten van transacties aanzienlijke veranderingen kunnen ondergaan als gevolg van marktomstandigheden.
- Vanaf het begin van een onderhandeling of als volgende stap in een relatie met een klant, ervoor zorgen dat term sheets beginnen met de meest gunstige, flexibele en beschermende voorwaarden voor onze klanten.
Overeenkomsten/verklaringen en garanties:
- Het bijwerken van bepalingen die verplichtingen creëren of opleggen, zowel om na te denken over wat COVID-19 onmogelijk of onuitvoerbaar heeft gemaakt, als om dergelijke bepalingen te herzien om ervoor te zorgen dat onze klanten profiteren van de grootst mogelijke flexibiliteit en dat hun contracten hen beschermen in geval van contractbreuken, fraude, kostenverschuivingsmechanismen en andere kwesties die zich kunnen voordoen in dit nieuwe tijdperk van onvoorspelbaarheid.
Wezenlijke nadelige verandering/wezenlijk nadelig effect:
- Analyseren voor onze klanten of COVID-19 uitdrukkelijk moet worden aangemerkt als een MAC of MAE en hoe contracten het beste kunnen worden heronderhandeld wanneer COVID-19 al dan niet is opgenomen als een MAC of MAE en wanneer een dergelijke opname of uitsluiting praktische problemen kan opleveren voor onze klanten.
Overmacht:
- Het herzien of aanbevelen van nieuwe overmachtsclausules en onze klanten helpen begrijpen of de specifieke verwijzing naar (of vermelding van) COVID-19 voordelig is, en of er meer uitgebreide bewoordingen nodig zijn om rekening te houden met toekomstige onvoorziene omstandigheden, zoals een nieuwe pandemie en overheidsmaatregelen of een verschuiving in het sentiment van klanten als gevolg daarvan.
Verzekering:
- Samenwerken met onze klanten en hun zakenpartners om fundamentele aspecten van verzekeringen na COVID-19 aan te pakken, waaronder de vraag of wijzigingen in baskets, caps, eigen risico's en aansprakelijkheidsbeperkingen nodig zijn, en zorgvuldig nadenken over kostenverschuivingsmechanismen en alternatieven.
Schadeloosstelling:
- Beoordeling van de blootstelling van onze cliënt, inclusief hoe partijen zijn overeengekomen om risico's te verdelen, en het identificeren van beschermende, maar billijke beperkingen van aansprakelijkheid.
Belangrijke medewerker/belangrijk persoon:
- Strategieën voor het omgaan met onvoorziene rampen in het geval van het verlies van een belangrijke medewerker of sleutelfiguur, en het helpen implementeren en uitvoeren van bedrijfscontinuïteitsplannen naast contracten die robuuster zijn voorbereid op het ergste en onze klanten in staat stellen om de best mogelijke resultaten te behalen.
Schade:
- Heroverwegen hoe verschillende theorieën over verlies en herstel een rol spelen in overeenkomsten, om het herstel te maximaliseren of de blootstelling voor onze klanten te beperken, terwijl we rekening houden met het risico op verlies in het licht van onvoorziene gebeurtenissen.
Arbitrage/geschillenbeslechting:
- Samen met onze klanten plannen hoe conflicten en geschillen – wanneer deze zich voordoen – zullen worden aangepakt, inclusief of bemiddeling, arbitrage en/of verplichte fora of jurisdicties de oplossing van eventuele geschillen zouden verbeteren.
Risicofactoren:
- Samenwerken met onze klanten om op maat gemaakte disclaimers, lijsten en bepalingen op te stellen die de 'andere partij' of investeerders duidelijke, klantspecifieke risico's bieden, in een poging om de kans op toekomstige geschillen en aansprakelijkheid te verminderen.
Laatste trends:
- Op de hoogte blijven van macro-economische factoren, handelsregels en veranderingen en andere ontwikkelingen op het gebied van wetgeving, financiën, belastingen en andere belangrijke gebieden, om te kunnen anticiperen op de mogelijke gevolgen voor onze klanten en hierop in te spelen.
- Onze klanten proactief helpen bij het beperken van risico's en het vermijden van valkuilen en problemen die verband houden met de manier waarop recente, ingrijpende veranderingen in onze wereldeconomie – onder meer als gevolg van de COVID-19-pandemie – moeten worden aangepakt in de context van contractuele processen, onderhandelingen, financiële informatieverschaffing en besprekingen met klanten/leveranciers.

Terug naar boven




		Doelgroep Paraatheid

Belangrijke overwegingen voor de voorbereiding van de raad van bestuur van het doelbedrijf en de middelen van Foley

Belangen van belanghebbenden: De raad van bestuur van een entiteit die overweegt een bedrijf over te nemen, moet zorgvuldig de gevolgen van mogelijke beslissingen voor relevante belanghebbenden overwegen en aannames, prognoses en mogelijke gevolgen aan een stresstest onderwerpen wanneer hij de overname overweegt van een doelonderneming die met een grotere mate van onzekerheid of onrust te maken heeft.
Overwegingen met betrekking tot timing: Een raad van bestuur moet voldoende tijd uittrekken om een weloverwogen beslissing te nemen over elke te volgen koers, met name met betrekking tot belangrijke transacties.
Actieve betrokkenheid: Een raad van bestuur moet op de hoogte blijven van de dagelijkse gang van zaken binnen het bedrijf en inzicht hebben in de strategieën en bedrijfsplannen van het bedrijf (en/of de portefeuillebedrijven, indien van toepassing) en de mogelijke gevolgen van de COVID-19-pandemie voor deze strategieën en plannen.
Regelmatige vergaderingen van de raad van bestuur en het management: Een raad van bestuur moet regelmatig vergaderingen met het management plannen om COVID-19-gerelateerde kwesties te bespreken, met name nalevingskwesties met betrekking tot ontwikkelingen op het gebied van volksgezondheid en veiligheid, en passende notulen bijhouden om deze toezichthoudende activiteiten te documenteren.
Betrokkenheid van deskundigen: Een raad van bestuur kan genoodzaakt zijn om deskundigen en adviseurs (bijvoorbeeld juridische adviseurs) in te schakelen of te raadplegen met betrekking tot specifieke kwesties die verband houden met COVID-19.
Financiële zorgvuldigheid: Een raad van bestuur moet ervoor zorgen dat bij het uitvoeren van financiële en juridische due diligence voldoende aandacht wordt besteed aan COVID-19-gerelateerde kwesties, waaronder de impact en/of potentiële impact van de COVID-19-pandemie op financiële prognoses, huidige en toekomstige activiteiten, solvabiliteit, productvraag, toeleveringsketen, enz.
Paycheck Protection Program ("PPP"): De CARES Act biedt een aantal mogelijke financieringsmogelijkheden voor bedrijven die getroffen zijn door de COVID-19-pandemie, waaronder het PPP. De raad van bestuur van een bedrijf dat overweegt een doelonderneming over te nemen die PPP-middelen heeft ontvangen in het kader van de CARES Act, moet ervoor zorgen dat het managementteam en de adviseurs alle PPP-gerelateerde documenten van de doelonderneming (inclusief aanvragen en leningdocumenten) zorgvuldig hebben bestudeerd en alle mogelijke fiscale en andere gevolgen van de overname van een dergelijke doelonderneming in overweging hebben genomen.
Clausule inzake wezenlijke nadelige gevolgen (MAE): Voor transacties waarover nog wordt onderhandeld en die nog moeten worden onderhandeld, moeten raden van bestuur zorgvuldig de implicaties van uitzonderingen op MAE-definities en -clausules overwegen. Raden van bestuur van kopende entiteiten moeten overwegen om aanvullende verklaringen te eisen met betrekking tot de gevolgen van de COVID-19-pandemie voor de doelonderneming en haar activiteiten. Voor ondertekende transacties die nog niet zijn afgerond, moeten raden van bestuur overwegen of ze een clausule inzake wezenlijke nadelige gevolgen willen inroepen (of anders wijzigingen in de transactie voorstellen) als de vooruitzichten van de tegenpartij negatief zijn beïnvloed door de COVID-19-pandemie.
Afsluitende overwegingen: Een raad van bestuur moet zich ervan bewust zijn dat er in de huidige omstandigheden vertragingen kunnen optreden bij de afronding van de transactie (waaronder vertragingen bij het verkrijgen van goedkeuringen van toezichthouders, aangezien medewerkers van bepaalde overheidsinstanties mogelijk op afstand werken) en ervoor zorgen dat de financieringsverplichtingen voldoende lang van kracht blijven om de transactie te kunnen afronden.
Aansprakelijkheid van bestuurders: Leden van de raad van bestuur van een onderneming die zich in een situatie van insolventie bevindt, dienen juridisch advies in te winnen om een duidelijk inzicht te krijgen in hun verplichtingen en fiduciaire taken ten opzichte van aandeelhouders en crediteuren, met name wanneer de voltooiing van een transactie de onderneming insolvent zou maken.

Terug naar boven




		Koppelen

Foley's Private Equity Matchmaker 2.0 vergroot het vermogen van onze advocaten om zakelijke kansen door te verwijzen naar klanten zoals u.
Foley's Private Equity Matchmaker 2.0 brengt klanten die op zoek zijn naar kapitaal of investeringsmogelijkheden met elkaar in contact op basis van aanpasbare voorwaarden, waaronder de omvang van de transactie, de ontwikkelingsfase, de regio en de sector.
Wij bieden u toegevoegde waarde door samenwerking en dealflow te bevorderen.
Met onze Private Equity Matchmaker 2.0 kunnen we u snel en efficiënt realtime dealopties voorstellen.

Terug naar boven




		Alternatieve vergoedingsregelingen

Bij het ontwikkelen van tariefstructuren streeft Foley ernaar om samen met onze cliënten een regeling te treffen die transparantie, kostenzekerheid en efficiëntie biedt. Afhankelijk van de taak, het budget, het doel en de strategie, en in het besef dat uurtarieven niet altijd de beste oplossing zijn, biedt Foley de volgende alternatieve tariefregelingen aan: