Problemas en los contratos de BESS con nuevas contrapartes (2.ª parte)
Lee la primera parte aquí.
A medida que las implantaciones de sistemas de almacenamiento de energía a escala industrial y comercial siguen creciendo a un ritmo sin precedentes y se amplía el abanico de proveedores de tecnología, cada vez son más los promotores que se ven en la situación de negociar por primera vez contratos de suministro de sistemas de almacenamiento de energía en baterías («BESS») y acuerdos de servicios a largo plazo con nuevas contrapartes. Estas negociaciones no se producen en el vacío, sino que se desarrollan en paralelo a los acuerdos de compra, los contratos de ingeniería, adquisición y construcción («EPC»), los objetivos de financiación y los requisitos cambiantes en materia de cumplimiento de los créditos fiscales. Cada acuerdo paralelo plantea supuestos y obligaciones relativos al rendimiento del proyecto, el calendario, las medidas correctivas y la responsabilidad. Es importante garantizar que estas estructuras contractuales se mantengan alineadas durante las negociaciones, a medida que evolucionan los documentos del proyecto, ya que una falta de alineación puede generar lagunas en la gestión del riesgo para los promotores del proyecto. Una vez fijados los precios y aseguradas las franjas de fabricación, subsanar esas lagunas puede resultar difícil, costoso o suponer un riesgo de retraso en el calendario del proyecto.
En este artículo dividido en dos partes, la primera parte se centró en determinadas disposiciones estructurales fundamentales que definen la arquitectura de riesgos del proyecto desde el principio. Esta segunda parte se centrará en la mitigación continua de los riesgos relacionados con la construcción y las operaciones, incluido el cumplimiento normativo fiscal, lo que requiere un enfoque comercial y jurídico coordinado entre las disciplinas fiscal, de ingeniería y operativa, lo cual puede suponer un reto especial para las partes que se enfrentan por primera vez a unas directrices normativas y prácticas de mercado en constante evolución.
Garantías de rendimiento y reducción de la capacidad
Por lo general, los promotores estructurarán los contratos de EPC y BESS de tal forma que exijan unos estándares mínimos de rendimiento en la puesta en servicio y durante la explotación que se ajusten a las obligaciones de rendimiento correspondientes de los promotores en virtud de los contratos de compra. En el contrato de suministro de BESS, estos requisitos de rendimiento incluirán aspectos como la capacidad garantizada del BESS (en megavatios-hora), la potencia (en megavatios) y la eficiencia de ida y vuelta, pero también pueden incluir especificaciones técnicas relativas a la velocidad de rampa, el tiempo de respuesta y otras expectativas operativas específicas. Estos requisitos se incorporan a los requisitos de puesta en servicio y pruebas del contrato de suministro, y suelen mantenerse en los contratos de servicio de BESS como requisitos de rendimiento recurrentes. Los promotores deben considerar en qué medida el proveedor dispondrá de derechos de «reducción» que permitan ajustar sus valores de rendimiento garantizados con el fin de alcanzar los hitos de puesta en servicio o los hitos posteriores del proveedor. Por ejemplo, no es infrecuente que un proveedor proponga un derecho de reducción de capacidad que le permita alcanzar su hito de puesta en servicio cuando las pruebas muestren que el BESS no alcanza la capacidad objetivo acordada, pero sí alcanza un nivel mínimo de capacidad inferior. Cualquier derecho de reducción del proveedor en relación con sus obligaciones de rendimiento en virtud del contrato de suministro y/o del contrato de servicios debe evaluarse cuidadosamente de forma acumulativa y compararse con los requisitos de compra en curso para garantizar un margen de seguridad suficiente en el rendimiento. Esto incluye también confirmar que, en cualquier contrato de servicios de BESS, las garantías de rendimiento ajustadas durante la explotación vayan acompañadas de indemnizaciones por incumplimiento suficientes.
Ambigüedad en la documentación de puesta en servicio y pruebas
Por lo general, la documentación del equipo incluirá tanto documentación técnica detallada a nivel de producto para el equipo BESS como documentación específica del proyecto relacionada con la construcción, la puesta en servicio, las pruebas y las operaciones. En la medida de lo posible, las partes deben procurar ultimar la mayor parte de la documentación del proyecto, la puesta en servicio y las pruebas en el momento de la firma del contrato. Con frecuencia surgen ambigüedades en torno al alcance y las responsabilidades, especialmente entre el propietario, el contratista EPC y el proveedor de BESS durante la puesta en servicio. Se debe prestar una atención similar a la documentación de explotación y mantenimiento, que normalmente condicionará la cobertura de la garantía y las garantías de rendimiento al cumplimiento continuo de los manuales técnicos y operativos del proveedor. En la medida en que las consideraciones de calendario del proyecto exijan que se realicen trabajos adicionales de diseño o ingeniería tras la firma del contrato, este debe establecer un marco claro para que el proveedor proponga actualizaciones y para que el propietario del proyecto disponga de un proceso eficaz para revisar y aprobar los entregables dentro de plazos bien definidos. La resolución temprana de estos aspectos también será preferible para las entidades financiadoras que lleven a cabo la diligencia debida.
Garantías y excepciones en materia de rendimiento
Los marcos de garantía y de rendimiento son más eficaces cuando las exclusiones o excepciones se indican claramente y se establecen las consecuencias en caso de que un proyecto no cumpla los valores garantizados. En la práctica, pueden surgir desajustes debido a ligeras diferencias en las exclusiones o condiciones entre las disposiciones generales de garantía de los equipos, las garantías de cumplimiento de los contratos de suministro y las garantías de los contratos de servicios a largo plazo, especialmente si el modelo de contrato de una de las partes ha sufrido diversas modificaciones a lo largo del tiempo sin que se haya llevado a cabo una actualización exhaustiva. Los asesores jurídicos deberán colaborar estrechamente con los responsables técnicos para garantizar que las condiciones se apliquen de manera uniforme en toda la documentación.
Defectos de serie
Además de confirmar si un contrato de suministro incluye una cláusula sobre defectos en serie, las partes deben examinar detenidamente los detalles de cómo está estructurada dicha cláusula y la secuencia general de acontecimientos en la que puede invocarse. Entre las cuestiones clave figuran qué parte del proyecto —y qué componentes específicos— deben verse afectados para que un presunto defecto se considere «en serie», así como el proceso y los plazos para llevar a cabo un análisis de la causa raíz. Aunque los acuerdos rara vez especifican un plazo fijo para la subsanación completa, dado el amplio alcance y el impacto potencial de un defecto en serie, los promotores del proyecto deben prestar especial atención a sus derechos de revisión y aprobación sobre cualquier análisis de la causa raíz, plan de medidas correctoras y calendario de subsanación. Los derechos de aprobación son especialmente importantes cuando las medidas correctoras prolongadas o inciertas puedan afectar a la secuencia de la construcción, la financiación o las operaciones del proyecto.
Tarifas y mecanismos de ajuste de precios
La volatilidad de la política comercial ha obligado a las partes a adoptar enfoques más creativos para distribuir el riesgo arancelario en los acuerdos de suministro. Estos enfoques pueden incluir el uso de un tipo arancelario supuesto a partir de un momento determinado, junto con mecanismos definidos para ajustar los precios ante posteriores subidas o bajadas de los aranceles. Si bien la distribución del riesgo arancelario incremental es, en última instancia, una cuestión de negociación comercial, las partes deben prestar especial atención a cuánta exposición asume el proveedor por encima de cualquier tipo arancelario supuesto especificado, cuándo y cómo el propietario comienza a compartir dicha exposición, y si unos umbrales específicos más elevados dan lugar a una reevaluación de los precios subyacentes.
Desde el punto de vista financiero, los mecanismos flexibles no son necesariamente problemáticos, pero, por lo general, es preferible que cualquier mecanismo de ajuste quede claramente establecido desde el principio y que los ajustes definitivos se fijen antes de alcanzar hitos clave en materia de deuda y capital fiscal, con el fin de proporcionar a los prestamistas y a los inversores de capital fiscal una mayor visibilidad y mitigar el riesgo de que se produzcan aumentos del precio contractual en fases avanzadas del proyecto. Una consideración relacionada es si el contrato también permite cláusulas de ajuste del precio contractual vinculadas a las variaciones en las materias primas fundamentales para los sistemas de almacenamiento de energía (BESS), como el litio. En muchos casos, esos índices de precios de las materias primas reflejan el impacto de los aumentos arancelarios, por lo que las partes deben tener en cuenta si los índices a los que se hace referencia en los ajustes de precios de las materias primas podrían tener el efecto de contabilizar por duplicado los impactos arancelarios a efectos del precio total del contrato.
En la medida en que los acuerdos de compra incluyan mecanismos de ajuste de precios, los requisitos de información y los plazos de ajuste deberán armonizarse con el acuerdo de suministro, con el fin de mitigar cualquier discrepancia en la documentación y/o en los plazos y garantizar que el promotor disponga de la información necesaria para el comprador cuando sea preciso.
Informes y cumplimiento normativo de las PWA
Las partes deben evaluar cuidadosamente el conocimiento que tiene el proveedor de los requisitos vigentes en materia de salarios y formación profesional («PWA»), así como sus obligaciones contractuales al respecto, especialmente cuando el nuevo proveedor o su asesor jurídico tengan una experiencia limitada en proyectos en EE. UU. y/o en los requisitos de créditos fiscales federales. Por lo general, Foley dispone de anexos de información rutinaria sobre PWA específicos para los contratos de proveedores y de EPC, que asignan a cada contraparte la responsabilidad del cumplimiento de los requisitos de PWA, tanto por su cuenta como por la de sus subcontratistas, con las correspondientes obligaciones de subsanar el incumplimiento y cubrir las sanciones asociadas en caso de que se produzcan incumplimientos. Entre los puntos habituales de negociación prolongada se incluyen la periodicidad y el nivel de detalle requeridos para la presentación periódica de informes sobre PWA, así como el alcance general de las coberturas de indemnización relacionadas. Desde el punto de vista de la gestión de riesgos, la claridad en torno a estos mecanismos desde el principio puede ayudar a mitigar la incertidumbre para los promotores y las entidades financiadoras, y a reducir la posibilidad de que surjan controversias en fases avanzadas en torno a la elegibilidad para los créditos fiscales.
Contenido nacional: información y distribución de riesgos
A diferencia de las normas de la PWA, el recargo por contenido nacional del 10 % del ITC no ofrece posibilidades de subsanar el incumplimiento una vez que el proyecto entra en servicio. Las partes deben prestar especial atención al grado de responsabilidad que se atribuye al proveedor del sistema de almacenamiento de energía (BESS) y al contratista EPC, sobre todo teniendo en cuenta que es probable que el valor total del recargo por contenido nacional represente un porcentaje significativo de la rentabilidad global del proyecto. En consecuencia, a menudo queda abierto a negociación entre las partes determinar la responsabilidad global de una de ellas en particular si su incumplimiento pone en peligro el importe total del recargo.
Conclusión
En el caso de las contrapartes que participan por primera vez, es fundamental adoptar un enfoque deliberado e interdisciplinar respecto a estas cuestiones a medida que los proyectos BESS pasan de la fase de formalización del contrato a las de fabricación, construcción y explotación.
