Dificultades en los contratos de sistemas de almacenamiento de energía en baterías (BESS) con nuevas contrapartes (1.ª parte)
A medida que las implantaciones de sistemas de almacenamiento de energía a escala industrial y comercial siguen creciendo a un ritmo sin precedentes y se amplía el abanico de proveedores de tecnología, cada vez son más los promotores que se ven en la situación de negociar por primera vez contratos de suministro de sistemas de almacenamiento de energía en baterías («BESS») y acuerdos de servicios a largo plazo con nuevas contrapartes. Estas negociaciones no se producen en el vacío, sino que se desarrollan en paralelo a los acuerdos de compra, los contratos de ingeniería, adquisición y construcción («EPC»), los objetivos de financiación y los requisitos cambiantes en materia de cumplimiento de los créditos fiscales. Cada acuerdo paralelo plantea supuestos y obligaciones relativos al rendimiento del proyecto, el calendario, las medidas correctivas y la responsabilidad. Es importante garantizar que estas estructuras contractuales se mantengan alineadas durante las negociaciones, a medida que evolucionan los documentos del proyecto, ya que una falta de alineación puede generar lagunas en la gestión del riesgo para los promotores del proyecto. Una vez fijados los precios y aseguradas las franjas de fabricación, subsanar esas lagunas puede resultar difícil, costoso o suponer un riesgo de retraso en el calendario del proyecto.
Este artículo, dividido en dos partes, abordará los aspectos que suelen suscitar mayor preocupación en las primeras negociaciones con los proveedores de sistemas de almacenamiento de energía (BESS). La primera parte de este artículo se centra en determinadas disposiciones estructurales fundamentales que definen la arquitectura de riesgos del proyecto desde el principio. La segunda parte se centrará en la mitigación continua de los riesgos relacionados con el rendimiento del proyecto y el cumplimiento de los requisitos fundamentales en materia de créditos fiscales.
Acuerdos de suministro y armonización de las obligaciones de compra
Dado que los acuerdos de compra suelen establecer las obligaciones fundamentales de un proyecto en cuanto a rendimiento y plazos, los contratos de suministro de sistemas de almacenamiento de energía por batería (BESS) suelen heredar esos supuestos, junto con las expectativas relacionadas con la contratación de ingeniería, adquisición y construcción (EPC) y los servicios a largo plazo. En muchos proyectos de BESS, las condiciones comerciales del contrato de suministro se definen una vez que la estructura de compra y los requisitos de ingresos se han consolidado o desarrollado lo suficiente en términos de expectativas de rendimiento, fechas clave y obligaciones de presentación de informes. En otros casos, todos estos contratos pueden estar en fase de negociación activa de forma simultánea.
Si un acuerdo de compra de energía se encuentra aún en fase de negociación activa, cobra mayor importancia realizar un seguimiento minucioso de los cambios: modificaciones en los umbrales de rendimiento y las garantías (por ejemplo, capacidad mínima, indicadores de disponibilidad), fechas garantizadas del calendario (por ejemplo, fecha garantizada de entrada en funcionamiento comercial) y indemnizaciones por incumplimiento. Alinear estas obligaciones con las obligaciones paralelas del proveedor del sistema de almacenamiento de energía por batería (BESS) en cuanto a requisitos de rendimiento, fechas garantizadas de entrega y puesta en servicio, y indemnizaciones por daños y perjuicios en caso de retraso o incumplimiento ofrece al promotor la oportunidad de mitigar estos riesgos. Los asesores jurídicos y las partes comerciales deberán realizar un seguimiento minucioso de las estructuras de indemnizaciones por daños y perjuicios en los contratos de compra, suministro y EPC para garantizar que los requisitos individuales se ajusten al calendario general y a los objetivos de finalización del proyecto. Por ejemplo, los actos u omisiones del proveedor de BESS pueden constituir un «retraso causado por el propietario» en virtud de un contrato EPC, lo que da pie a órdenes de modificación del contrato EPC que añaden tiempo y costes al proyecto. Los promotores deberán supervisar de cerca las garantías de cumplimiento del contrato de suministro de BESS, los calendarios y las tasas de indemnización por incumplimiento, así como los requisitos de pruebas, para hacer un seguimiento de cualquier negociación en curso sobre la compra y el contrato EPC y evitar que las condiciones queden obsoletas.
Consideraciones de seguridad nacional
A partir de 2024, con las restricciones en materia de créditos fiscales que establece la ley «One Big Beautiful Bill» respecto a determinadas entidades extranjeras prohibidas , y teniendo en cuenta lasrecientes órdenes de la FCCsobre los inversores extranjeros y el decreto ejecutivo de la Administración Trump relativo a los equipos eléctricos del sistema de transmisión de energía a gran escala, los promotores de proyectos deberán llevar a cabo análisis más exhaustivos de sus contrapartes y de su estructura organizativa, así como de la trazabilidad de su cadena de suministro, para garantizar el cumplimiento de las restricciones federales en constante evolución que se aplican a los proyectos energéticos por motivos de seguridad nacional. Las entidades financiadoras suelen esperar que sean los promotores quienes asuman estas responsabilidades, lo que obliga a estos a exigir a los proveedores declaraciones, garantías, compromisos y requisitos de información sólidos. Los acuerdos también deberán prever la flexibilidad necesaria para adaptarse a los requisitos adicionales que puedan surgir de los procesos normativos en curso y otros procedimientos reguladores.
Garantía de pago y cumplimiento
Otro aspecto a tener en cuenta en la diligencia debida de la contraparte es la garantía de pago y cumplimiento, que constituye una herramienta importante para ambas partes a la hora de mitigar el riesgo de incumplimiento. Las partes deben valorar si resulta adecuado recurrir a una garantía de la empresa matriz, una carta de crédito o una fianza. La solvencia de la empresa matriz que actúe como garante podría servir de punto de negociación para otras condiciones, como la secuencia de los pagos por etapas.
Desde la perspectiva del patrocinador, es necesario confirmar que cualquier garantía de pago a favor del proveedor sea compatible con los derechos de garantía del prestamista. Es posible que el patrocinador también deba tener en cuenta una futura venta del proyecto e incorporar la flexibilidad suficiente para que la garantía pueda ser sustituida en condiciones razonables en el marco de una venta, una refinanciación u otro cambio en la estructura de propiedad del proyecto. Los proveedores, por su parte, querrán definir claramente sus obligaciones en lo que respecta a las condiciones de reposición y a las condiciones de disposición de los fondos. También pueden presionar para que se reduzca la garantía de cumplimiento a medida que se alcancen los hitos.
Hitos y calendario garantizados
Es importante que los promotores comprendan el calendario general del proyecto y los plazos comerciales críticos, ya que estos deben servir de base para los hitos intermedios de los proveedores y de la empresa EPC. Los promotores deben evaluar minuciosamente la solidez del calendario propuesto para el proyecto y las hipótesis de fabricación de los proveedores. Por ejemplo, los proveedores pueden intentar cerrar rápidamente la firma del contrato con la promesa de reservar franjas horarias de fabricación a partir de las cuales se calculan los hitos contractuales, como las entregas de equipos. Las partes deben asegurarse de que los plazos propuestos para la negociación y la ejecución del contrato sean razonables y precisos. Se debe prestar especial atención a los hitos del promotor en el contrato de suministro, como el de «Listo para la entrega», en el que el propietario del proyecto debe tener la obra preparada y lista para recibir las unidades BESS. Estos hitos del propietario requieren una estrecha coordinación entre el propietario del proyecto, el contratista EPC y el proveedor, a fin de confirmar las especificaciones técnicas para la preparación de la obra, incluyendo aspectos como los requisitos de las vías de acceso, la programación de las grúas y las responsabilidades de descarga.
Los proveedores suelen solicitar exenciones de las obligaciones relacionadas con el calendario y de las indemnizaciones por daños y perjuicios asociadas, cuando los retrasos son atribuibles al promotor o al contratista EPC de este. Esto podría plasmarse en el contrato de suministro mediante fechas de hitos específicas para el cumplimiento de las obligaciones del propietario o mediante exenciones más generales vinculadas a supuestos de retraso que cumplan determinados requisitos. Las partes deben tener en cuenta si las fechas de hitos se estructuran como fechas fijas del calendario o se especifican como un plazo concreto tras la ocurrencia de un hito anterior (por ejemplo, la puesta en servicio debe realizarse en un plazo de x días tras la entrega). Si el calendario general del proyecto está sujeto a cambios, ¿en qué medida el contrato de suministro ofrece al promotor flexibilidad para ajustar el calendario de entregas? Cuando se requiera flexibilidad en el calendario, es posible que las partes deban definir con mayor detalle conceptos como el margen aceptable de modificaciones del calendario y la compensación correspondiente al proveedor, o las disposiciones de almacenamiento y transporte provisionales para entregas anticipadas, o para entregas que deban desviarse temporalmente de su destino en la obra.
Indemnización por demora
Los promotores deben tener en cuenta el riesgo financiero derivado de un acuerdo de compra en caso de retrasos en el proyecto y la construcción a la hora de determinar la cuantía y la secuencia de las indemnizaciones por daños y perjuicios por retraso con el proveedor del sistema de almacenamiento de energía por batería (BESS) (además del contratista EPC). Las principales categorías de indemnizaciones por daños y perjuicios por retraso incluyen: (1) los retrasos en la entrega del equipo por parte del proveedor en la obra en una fecha determinada y/o con una periodicidad concreta, y (2) los retrasos en la puesta en marcha del equipo BESS por parte del proveedor. Puede surgir un problema habitual cuando las fechas de hitos no están alineadas entre los calendarios de compra, de EPC y del proveedor, o cuando las indemnizaciones por daños y perjuicios del proveedor y/o del contratista no respaldan suficientemente las indemnizaciones correspondientes que el promotor debe al comprador. Por ejemplo, si un proyecto tiene un calendario ajustado, ¿dispone el contratista EPC de plazos bien definidos en los que la obra debe estar lista para recibir las entregas del sistema BESS por parte del proveedor (y las correspondientes indemnizaciones por daños y perjuicios en caso de retraso)? ¿Establece el contrato del proveedor de BESS obligaciones de entrega bien definidas y indemnizaciones por daños y perjuicios para compensar al promotor en caso de que los retrasos en la entrega reduzcan el tiempo mínimo de instalación del contratista EPC (lo que daría lugar a reclamaciones del contratista EPC por retrasos causados por el propietario)? Los límites máximos de responsabilidad para cada categoría de indemnizaciones por daños y perjuicios en caso de retraso deben revisarse cuidadosamente, incluyendo si el rebasamiento de dicho límite máximo da lugar a un incumplimiento por parte del proveedor u otros derechos y recursos del promotor. Los límites máximos suelen expresarse como un porcentaje del precio de compra en un contrato de suministro. Las partes pueden tener expectativas menos uniformes en el contexto de los límites máximos en un contrato de servicios a largo plazo, en el que las cuotas anuales de servicio son mucho más bajas que el precio de compra del equipo del sistema de almacenamiento de energía por batería (BESS).
Indemnizaciones
Los promotores de los proyectos deben confirmar que las obligaciones de indemnización de los proveedores aborden adecuadamente tanto los riesgos tradicionales de construcción y de explotación —como las reclamaciones de terceros derivadas de negligencia, daños materiales o lesiones personales, embargos y responsabilidades medioambientales— como los riesgos específicos de la tecnología y los productos, como la infracción de la propiedad intelectual. Dependiendo del proyecto y del régimen normativo aplicable, las disposiciones también deben tener en cuenta el incumplimiento de la PWA y el incumplimiento de determinados requisitos de créditos fiscales, como las restricciones a las entidades extranjeras y el recargo por contenido nacional en el ITC. Por último, las obligaciones de indemnización deben evaluarse junto con las cláusulas de limitación de responsabilidad del contrato para garantizar que las indemnizaciones fundamentales no se vean limitadas o excluidas de forma involuntaria.
Conclusión
Los acuerdos de suministro de BESS deben elaborarse en estrecha coordinación con la evolución de los acuerdos de compra y de ingeniería, adquisición y construcción (EPC), a fin de garantizar que los estándares de rendimiento, los hitos del calendario y las garantías contractuales mitiguen de manera significativa los riesgos derivados de las obligaciones del promotor en la fase inicial y las expectativas de la entidad financiadora.
