Lo que toda multinacional debería saber sobre… cómo realizar una autoevaluación del cumplimiento de la normativa antimonopolio y de competencia leal
Tal y como se detalla en la Parte I de esta serie de autoevaluaciones de riesgos, estamos publicando una serie de guías de autoevaluación que abarcan las principales áreas de riesgo normativo y contractual para las empresas multinacionales. Este artículo presenta la Parte VIII, que consiste en una autoevaluación del cumplimiento de la normativa antimonopolio y de competencia leal. Las evaluaciones de riesgos anteriores se pueden consultar en la Parte I (cumplimiento normativo general), la Parte II (revisión de contratos de compra), la Parte III (revisión de contratos de venta), la Parte IV (autocomprobación del cumplimiento de la integridad de la cadena de suministro), la Parte V (autocomprobación en materia de lucha contra el boicot), la Parte VI (cumplimiento de la normativa aduanera y revisión de los riesgos arancelarios) y la Parte VII (cumplimiento de las sanciones económicas).
El cumplimiento de la normativa antimonopolio y de competencia leal plantea riesgos persistentes y, a menudo, subestimados para las empresas multinacionales. A diferencia de muchos regímenes normativos, el riesgo antimonopolio puede derivarse de la actividad comercial habitual, como las conversaciones sobre precios, las relaciones con los distribuidores, las reuniones de asociaciones empresariales o los intercambios informales de información con la competencia, incluso sin una intención clara de infringir la ley. Las prioridades de aplicación de la ley también se han ampliado más allá de la fijación tradicional de precios para incluir la fijación de salarios y los acuerdos de no captación entre empleadores, la manipulación de licitaciones en la contratación pública y privada, el uso de algoritmos de fijación de precios y herramientas de datos compartidos, las conductas que excluyen u obstaculizan a los rivales, y los consejos de administración entrelazados. Las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley en todo el mundo se centran cada vez más en cómo gestionan las empresas estos riesgos en la práctica, examinando no solo las políticas formales, sino también si los equipos empresariales comprenden los límites de la competencia.
Esta autoevaluación está diseñada para ayudar a las empresas a determinar si cuentan con un marco de cumplimiento en materia de defensa de la competencia y competencia leal que sea eficaz y esté adaptado a los riesgos. Se centra en la gobernanza, la evaluación de riesgos, la formación, la supervisión y los mecanismos de respuesta, haciendo especial hincapié en si las expectativas de cumplimiento están integradas en la toma de decisiones diaria. Una respuesta «no» no indica automáticamente una infracción, pero puede señalar una deficiencia en el programa que justifique un análisis más detallado o la mejora del cumplimiento.
I. Gobernanza, evaluación de riesgos y diseño de programas
- ¿Existe un responsable designado del programa de cumplimiento de la normativa antimonopolio que cuente con los recursos adecuados, autonomía y acceso directo a la alta dirección o al consejo de administración?
- ¿Están las medidas disciplinarias y los incentivos de remuneración en consonancia con el cumplimiento de la normativa de competencia, de modo que las infracciones tengan consecuencias y no se penalice la conducta conforme a la normativa?
- ¿Ha llevado a cabo su empresa una evaluación documentada de los riesgos en materia de defensa de la competencia y antimonopolio, adaptada a sus productos, servicios, mercados y presencia geográfica específicos?
- ¿Tiene en cuenta la evaluación los riesgos relacionados con la estructura y el comportamiento del mercado, entre los que se incluyen: (1) la cuota de mercado, el poder de mercado y los niveles de concentración; (2) la autoridad en materia de fijación de precios, las prácticas de descuento y los procesos de aprobación, incluido el uso de algoritmos de fijación de precios, software de gestión de ingresos o servicios de datos de terceros; (3) la participación en asociaciones comerciales, grupos sectoriales o iniciativas de análisis comparativo; (4) otros posibles intercambios de información con competidores, tanto en entornos formales como informales; (5) la participación en licitaciones competitivas, concursos y procesos de contratación pública o privada; (6) acuerdos o intercambios de información con otras empresas en relación con salarios, prestaciones o contratación, incluidos los acuerdos de no captación y de no captación de personal; (7) los cargos de directivo o consejero que se ocupen en empresas competidoras (consejos de administración entrelazados); y (8) el recurso a terceros, como distribuidores, agentes, franquiciados o empresas conjuntas?
- En aquellos mercados en los que su empresa cuenta con una cuota de mercado significativa, ¿evalúa si existen riesgos de infracción de la legislación de competencia en relación con acuerdos de exclusividad, descuentos por fidelidad o por paquetes de productos, ventas vinculadas, denegación de contratación y otras conductas excluyentes similares, incluso en el marco de los umbrales de posición dominante más bajos de la Unión Europea y otras jurisdicciones fuera de Estados Unidos?
- ¿Se reevalúan los riesgos en materia de competencia cuando se producen cambios en la empresa, tales como: (1) adquisiciones o desinversiones; (2) la entrada en nuevos mercados o segmentos de clientes; (3) nuevos modelos de fijación de precios, estructuras de descuentos o estrategias de ventas; o (4) alianzas estratégicas, empresas conjuntas o colaboraciones?
- En el caso de adquisiciones, empresas conjuntas e inversiones minoritarias, ¿se evalúan las obligaciones de notificación previa a la fusión en cada jurisdicción pertinente? ¿Se utilizan los protocolos de «clean team» y «gun-jumping» para controlar el intercambio de información y la planificación de la integración antes del cierre de la operación?
II. Políticas y orientaciones prácticas
- ¿Cuenta tu empresa con políticas claras y accesibles en materia de defensa de la competencia y competencia leal, adaptadas a su modelo de negocio?
- ¿Van más allá las políticas de las prohibiciones legales y ofrecen orientación práctica sobre: (1) las interacciones con la competencia, incluido el intercambio de información y la evaluación comparativa; (2) la participación en asociaciones empresariales y sus límites; (3) las decisiones sobre precios, descuentos y bonificaciones; (4) las licitaciones y concursos públicos, incluida la subcontratación con la competencia y las ofertas complementarias o de cobertura; (5) las prácticas de contratación, remuneración y selección de personal en las que intervienen otros empleadores; (6) la elaboración de documentos comerciales y el uso y la conservación de aplicaciones de mensajería efímeras o fuera de los canales oficiales; y (7) las diferencias entre jurisdicciones?
- ¿Se revisan y actualizan periódicamente las políticas para reflejar los cambios en la legislación, los mercados o las prácticas empresariales?
III. Formación y sensibilización
- ¿Se imparte la formación en materia de competencia sobre la base de los riesgos, adaptada al sector de su empresa y a los riesgos específicos de cada puesto, con módulos mejorados y específicos para cada función, dirigidos a los equipos de ventas, marketing, compras, fijación de precios, licitaciones y concursos, recursos humanos y selección de personal, personal de ciencia de datos y tecnología de fijación de precios, empleados que asisten a reuniones de asociaciones sectoriales, equipos de desarrollo empresarial y fusiones y adquisiciones, así como a la alta dirección y los consejeros?
- ¿Incluye la formación situaciones realistas relacionadas con las operaciones de su empresa (por ejemplo, ferias comerciales, negociaciones con clientes, empresas conjuntas, presentación de ofertas, conversaciones sobre contratación con otras empresas y el uso de herramientas de fijación de precios)?
- ¿Se actualiza periódicamente la formación, se imparte en los idiomas locales pertinentes y se ofrece sin demora a los nuevos empleados y a aquellos que pasan a ocupar puestos de alto riesgo?
- ¿Se realiza un seguimiento y se documenta la formación?
IV. Controles y seguimiento diarios
- ¿Se someten las decisiones sobre precios y las estrategias competitivas a una revisión o supervisión adecuadas en función del riesgo?
- ¿Se revisan los algoritmos de fijación de precios, el software de gestión de ingresos y los datos o servicios de fijación de precios de terceros antes de su implantación y, posteriormente, de forma periódica, para confirmar que no utilizan ni recopilan información no pública de la competencia ni coordinan los precios entre competidores?
- ¿Existen controles para gestionar los flujos de información, incluido el tratamiento de datos sensibles desde el punto de vista de la competencia?
- ¿Están las ofertas y las propuestas presentadas en los concursos sujetas a controles que confirmen que los precios y las condiciones se han determinado de forma independiente, incluida la revisión de los acuerdos de colaboración y subcontratación con la competencia?
- ¿Se revisan las prácticas de recursos humanos y de selección de personal para confirmar que su empresa no se pone de acuerdo con otros empleadores en materia de salarios, prestaciones o contratación, ni intercambia información sobre remuneraciones que pueda afectar a la competitividad?
- ¿Se supervisan o orientan las actividades de las asociaciones profesionales para reducir el riesgo de competencia?
- ¿Su empresa comprueba o revisa periódicamente si los controles en materia de competencia funcionan en la práctica?
V. Riesgos relacionados con terceros y la colaboración
- ¿Se estructuran las empresas conjuntas, las alianzas estratégicas y otras formas de colaboración con la competencia con medidas de protección, como barreras de seguridad y límites al intercambio de información, para evitar una coordinación que vaya más allá del ámbito legítimo de la colaboración?
- ¿Se ofrece a los distribuidores, agentes o socios la orientación adecuada sobre las expectativas en materia de competencia leal?
- ¿Se revisan los acuerdos contractuales para detectar riesgos relacionados con la competencia, como la exclusividad, los precios de reventa, la asignación de mercados o clientes y las cláusulas de no competencia o de no captación?
VI. Respuesta ante incidentes y mejora continua
- ¿Saben los equipos comerciales cuándo es necesario realizar una revisión en materia de competencia y cómo remitir las dudas al departamento jurídico o al de cumplimiento normativo?
- A la luz de los programas gubernamentales de denuncia de irregularidades, incluido el programa de recompensas para denunciantes de la División Antimonopolio del Departamento de Justicia de EE. UU., que ofrece recompensas económicas a las personas que denuncien infracciones penales de la legislación antimonopolio, ¿se remiten las denuncias internas al departamento jurídico dentro de los plazos establecidos para que su empresa pueda investigar y evaluar la posibilidad de acogerse a la clemencia o a la autodenuncia antes de que un denunciante u otra empresa comunique la conducta a las autoridades?
- ¿Existe un canal confidencial y libre de represalias, que incluya la opción de mantener el anonimato, para que los empleados y terceros puedan denunciar presuntas infracciones de la legislación de competencia, y se registran, clasifican y hacen un seguimiento de las denuncias hasta su resolución?
- ¿Cuenta su empresa con un proceso para evaluar con rapidez si conviene solicitar el trato favorable o presentar una declaración voluntaria en cada jurisdicción afectada, teniendo en cuenta que, a menudo, el trato favorable solo se concede a la primera empresa que da un paso al frente?
- ¿Existe un proceso definido para responder a posibles problemas relacionados con la legislación de competencia, redadas sorpresa o investigaciones de las autoridades reguladoras?
- ¿Se investigan sin demora las presuntas infracciones bajo la dirección de un abogado para preservar el secreto profesional, con las medidas correctoras y la documentación adecuadas?
- ¿Se tienen en cuenta en la formación y en el diseño de los programas las lecciones aprendidas de los incidentes, las auditorías o las medidas coercitivas?
El departamento de Derecho de la Competencia de Foley asesora a empresas multinacionales en el diseño de programas de cumplimiento normativo, la evaluación de riesgos y la formación específica para cada sector y puesto de trabajo, y representa a sus clientes en investigaciones gubernamentales, evaluaciones de fusiones y litigios tanto en Estados Unidos como en el resto del mundo.
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Nuestro informe técnico sobre la gestión de los riesgos relacionados con las importaciones y los aranceles durante una guerra comercial describe un plan de 12 pasos para ayudar a los importadores a hacer frente a los riesgos arancelarios y de comercio internacional en el contexto actual, mientras que el informe técnico complementario sobre «Gestión de los riesgos para la integridad de la cadena de suministro» ofrece consejos prácticos para hacer frente al aumento de los riesgos en la cadena de suministro relacionados con las mercancías importadas a Estados Unidos, incluido el creciente recurso a las retenciones por parte de las autoridades aduaneras.
