Von Preisabsprachen bei Thunfisch, ökonometrischen Regressionen und den neuesten Leitlinien des Ninth Circuit zur Zertifizierung von Sammelklagen

Letzte Woche hat das Berufungsgericht der Vereinigten Staaten für den neunten Gerichtsbezirk eine Entscheidung getroffen, mit der eine Anordnung des Bezirksgerichts aufgehoben wurde, die drei Klägergruppen bestätigte, die Schadenersatz wegen angeblicher Preisabsprachen in der Thunfischindustrie forderten. Olean Wholesale Grocery Coop., Inc. gegen Bumble Bee Foods LLC, Aktenzeichen 19-56514, — F.3d –, 2021 WL 1257845 (9th Cir. 6. April 2021). Obwohl sich die Entscheidung mit Fragen des kartellrechtlichen Schadens und der Verwendung ökonometrischer Modelle zum Nachweis kartellrechtlicher Auswirkungen befasst, geht ihre Tragweite über den kartellrechtlichen Kontext hinaus und betrifft generell Sammelklagen im Neunten Bundesberufungsgericht.

Hintergrund

Die Kläger in Olean, Käufer von Thunfischprodukten, beantragten die Zertifizierung von drei getrennten Klassen: diejenigen, die direkt von den Beklagten gekauft hatten (die Klasse der „Direktkäufer“); diejenigen, die bei bestimmten Einzelhändlern im Großhandel gekauft hatten (die Klasse der „kommerziellen Lebensmitteldienstleistungsprodukte“); und einzelne Verbraucher, die für den Endverbrauch gekauft hatten (die Klasse der „Endzahler“). Jede Klägergruppe behauptete, dass die Beklagten – die drei größten inländischen Hersteller von verpacktem Thunfisch – Absprachen getroffen hätten, um Preise festzusetzen, Werbeaktivitäten zu beschränken und vertrauliche Geschäftsinformationen untereinander auszutauschen.

Während des Verfahrens zur Zertifizierung der Sammelklage legten die Kläger ökonometrische Sachverständigenbeweise vor, die angeblich belegen sollten, dass die angebliche Absprache der Beklagten „allen oder fast allen Mitgliedern der Sammelklägergruppe Schaden zugefügt hat“. Der Sachverständige der Kläger berechnete zunächst einen „But-for“-Preis (d. h. den Preis für Thunfisch im Großhandel, der ohne die angebliche Absprache gegolten hätte) unter Verwendung eines Regressionsmodells, mit dem versucht wurde, die nicht mit der Absprache zusammenhängenden erklärenden Variablen, die sich auf die Preisgestaltung auswirken, zu kontrollieren. Dieses Modell ergab eine durchschnittliche Überpreisung von 10,28 %. Der Sachverständige der Kläger kam außerdem zu dem Schluss, dass 94,5 % der Mitglieder der Sammelklägergruppe durch das angebliche wettbewerbswidrige Verhalten der Beklagten geschädigt wurden.

Die Beklagten konterten mit Beweisen eines anderen Ökonometrikers, der die Verwendung eines Modells für durchschnittliche Überzahlungen kritisierte, da dieses die individuellen Schadensfragen einfach außer Acht lasse. In seinem Gegengutachten vertrat der Sachverständige der Beklagten (auf der Grundlage seiner Regressionsanalyse) die Auffassung, dass 28 % der Mitglieder der Sammelklägergruppe keine überhöhten Preise gezahlt hätten und daher keinen Schaden erlitten hätten. Er wies auch darauf hin, dass das vom Sachverständigen der Kläger verwendete Modell zahlreiche „falsch-positive Ergebnisse” identifiziert habe, indem es sowohl in den Referenzzeiträumen vor und nach der Absprache als auch bei Verkäufen von Herstellern, die nicht als Beklagte genannt wurden, überhöhte Preise festgestellt habe.

Das Bezirksgericht räumte ein, dass die von den Beklagten und ihrem Sachverständigen vorgebrachten Kritikpunkte „ernst zu nehmen sind und für einen Tatsachenfinder überzeugend sein könnten“, kam jedoch zu dem Schluss, dass die Abwägung der Glaubwürdigkeit der gegensätzlichen Sachverständigen der Parteien „über den Rahmen“ der Entscheidung über den Antrag der Kläger auf Zertifizierung als Sammelklage hinausgeht. Da das Bezirksgericht nicht zu dem Schluss kam, dass das Sachverständigengutachten der Kläger „unzuverlässig oder nicht in der Lage war, Auswirkungen auf die gesamte Sammelklägergruppe nachzuweisen”, entschied es, dass die Kläger die Vorrangigkeitsanforderung gemäß Regel 23(b)(3) ausreichend erfüllt hatten, und zertifizierte alle drei Sammelklägergruppen. Der Neunte Bundesberufungsgerichtshof gab dem Antrag der Beklagten auf Zwischenprüfung statt.

Die Beweislast bei der Zertifizierung als Sammelkläger

Die vielleicht eindeutigste Feststellung in Olean betrifft die Beweislast in der Phase der Zertifizierung als Sammelklage hinsichtlich der „Vorherrschaft“ gemäß Regel 23(b)(3). Der Oberste Gerichtshof hat die Bezirksgerichte angewiesen, eine „rigorose Analyse“ der Anforderung in Regel 23(b)(3) durchzuführen, wonach „gemeinsame Fragen gegenüber individuellen Fragen überwiegen müssen“. Comcast Corp. gegen Behrend, 569 U.S. 27, 35 (2013). Ein Präzedenzfall des Neunten Bundesberufungsgerichts hat bereits festgestellt, dass eine solche Analyse „die Beurteilung der Überzeugungskraft der vorgelegten Beweise” für und gegen die Zertifizierung als Sammelklage umfasst. Ellis v. Costco Wholesale Corp., 657 F.3d 970, 982 (9. Cir. 2011).

Die Entscheidung in der Rechtssache Olean geht jedoch noch einen Schritt weiter. Der Ninth Circuit hatte zuvor die Frage der Beweislast in der Phase der Zertifizierung als Sammelklage noch nicht geklärt. Hier schloss sich der Ninth Circuit ausdrücklich mehreren anderen Berufungsgerichten an, die „feststellten, dass ein Bezirksgericht anhand der Beweislast feststellen muss, dass der Kläger gemäß Regel 23(b)(3) die Vorrangigkeit nachgewiesen hat”. Slip op. auf Seite 16 (Zusammenstellung von Fällen).

Das Gericht kam zu dem Schluss, dass der Standard der Beweiskraft mit der anerkannten Rolle der Bezirksgerichte als „Wächter” der Anforderungen der Regel 23 zur Zertifizierung von Sammelklagen und der Anweisung des Obersten Gerichtshofs, eine „rigorose Analyse” durchzuführen, um sicherzustellen, dass die Anforderungen der Regel 23 tatsächlich erfüllt sind, im Einklang steht. Slip op. auf Seite 17 (unter Verweis auf Wal-Mart Stores, Inc. v. Dukes, 564 U.S. 338, 349–51 (2011)). Der Ninth Circuit stützte sich auch auf den Wortlaut von Regel 23 selbst, wonach Bezirksgerichte „feststellen” müssen, dass Rechts- oder Sachfragen, die allen Mitgliedern der Sammelklägergruppe gemeinsam sind, gegenüber individuellen Fragen überwiegen. Kurz gesagt muss die Partei, die eine Sammelklagezulassung beantragt, mit Hilfe von Belegen nachweisen, dass gemeinsame Fragen gegenüber individuellen Fragen überwiegen.

Verwendung repräsentativer statistischer Belege

Unter Anwendung der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs in der Rechtssache Tyson Foods, Inc. gegen Bouaphakeo, 136 S. Ct. 1036, 1048 (2016) akzeptierte der Neunte Bundesberufungsgerichtshof (als allgemeine Regel) das Bestreben der Kläger, repräsentative Beweise wie durchschnittliche Überzahlungen, die aus einer ökonometrischen Regression abgeleitet wurden, zu verwenden, um die Vorrangigkeit gemäß Regel 23(b)(3) nachzuweisen. Unter dem Vorbehalt, dass Gerichte „sich davor hüten müssen, sich bei der Feststellung einer klassenweiten Haftung zu sehr auf statistische Beweise zu verlassen“ (Slip Op. auf Seite 19), und unter Hinweis an die Bezirksgerichte, repräsentative Beweise „genau und sorgfältig zu prüfen“, um die „tatsächliche ... Konformität“ mit den Anforderungen der Regel 23 sicherzustellen, lehnte der Ninth Circuit es ab, eine Regel zu verabschieden, die die Verwendung von durchschnittlichen statistischen Beweisen zum Nachweis der Einhaltung der Vorrangigkeitsanforderung der Regel 23(b)(3) verbietet.

Der Ninth Circuit stellte fest, dass die Verwendung statistischer Beweise zum Nachweis von Schäden und Verlusten in Kartellverfahren üblich ist, in denen die Kläger in der Regel die tatsächlich gezahlten Preise mit statistischen Schätzungen der Preise vergleichen, die sie ohne das angeblich wettbewerbswidrige Verhalten der Beklagten gezahlt hätten. Da sich jedes Mitglied der Sammelklägergruppe auf das vom Sachverständigen der Kläger vorgelegte Modell hätte stützen können, um individuelle kartellrechtliche Schäden und Verluste nachzuweisen, und da das Modell des Sachverständigen diese Schäden und Verluste mit den behaupteten Kartellrechtsverstößen in Verbindung brachte, befand der Ninth Circuit die Beweise für geeignet, die Vorrangigkeit gemäß Regel 23(b)(3) nachzuweisen. Das Gericht kam zu dem Schluss, dass es „keine Probleme mit der Verwendung von Durchschnittsannahmen in den Regressionsmodellen der Kläger“ sah, und bekräftigte seine Präzedenzfälle, wonach individualisierte Schadensberechnungen allein die Zertifizierung als Sammelklage nicht verhindern können. Slip op. auf den Seiten 26–27.

Die Pflicht der Bezirksgerichte, Sachverständigenstreitigkeiten bei der Zertifizierung von Sammelklagen beizulegen

Die Entscheidung des Ninth Circuit geht jedoch noch weiter. Das Gericht betonte, dass „statistische Beweise kein Talisman sind“ und stellte klar, dass Bezirksgerichte Sachstreitigkeiten klären müssen, um festzustellen, ob „die Vorherrschaft tatsächlich gegeben ist“. Slip op. auf Seite 28. In dem vor ihm liegenden Fall hob das Gericht die Uneinigkeit zwischen den Parteien darüber hervor, ob das von dem Sachverständigen der Kläger vorgelegte ökonometrische Modell „nicht geschädigte Mitglieder der Sammelklägergruppe mit einbezieht”. Der Neunte Bundesberufungsgerichtshof stellte fest, dass, wenn das Modell der Kläger einer erheblichen Anzahl von Mitgliedern der Sammelklägergruppe Schäden zuschreibt, die diese tatsächlich nicht erlitten haben, dann würden individuelle Entscheidungen zu dieser Frage überwiegen und die Zertifizierung gemäß Regel 23(b)(3) zunichte machen.

Der Ninth Circuit befand, dass das Bezirksgericht seine Ermessensfreiheit missbraucht habe, indem es sich geweigert habe, die konkurrierenden Sachverständigenaussagen der Parteien hinsichtlich der Zuverlässigkeit des Modells der Kläger zu klären. Mit anderen Worten: „Wenn das Modell der Kläger tatsächlich zeigt, dass mehr als ein Viertel der Klasse möglicherweise überhaupt keinen Schaden erlitten hat, kann das Bezirksgericht nicht aufgrund der Beweislage feststellen, dass ‚die für die Mitglieder der Klasse gemeinsamen Rechts- oder Sachfragen gegenüber den Fragen, die nur einzelne Mitglieder betreffen, überwiegen‘.“ Slip op. auf S. 30–31 (unter Verweis auf Fed. R. Civ. P. 23(b)(3)).

Der Ninth Circuit lehnte es ab, einen klaren Maßstab für die Bestimmung des Prozentsatzes der nicht geschädigten Mitglieder der Sammelklägergruppe festzulegen, der als „de minimis“ und somit als unzureichend angesehen werden könnte, um die Zulassung der Sammelklage zu verhindern, betonte jedoch, dass die Bezirksgerichte zu solchen Fragen, die für die Zulassung der Sammelklage relevant sind, Tatsachenfeststellungen treffen müssen. Wie das Gericht erklärte, kann die Frage, ob die Anforderungen der Regel 23 für die Zulassung einer Sammelklage erfüllt sind, „nicht an eine Jury ausgelagert werden“. Slip op. auf Seite 28. Die Anweisungen des Neunten Bundesberufungsgerichts an das Bezirksgericht bei der Zurückverweisung lauteten, „die tatsächlichen Streitigkeiten über die Anzahl der nicht geschädigten Parteien in jeder vorgeschlagenen Sammelklägergruppe zu klären, bevor über die Vorrangigkeit entschieden wird”. Slip op. auf Seite 35.

Mitbringsel

Die Olean-Entscheidung stellte klar, wie der Ninth Circuit die Beweislast bei Anträgen auf Zertifizierung als Sammelklage und die Pflicht der Bezirksgerichte zur Klärung konkurrierender Sachverständigenbeweise bei der Beurteilung der Erfüllung der Anforderungen von Regel 23 sieht. Parteien, die sich gegen einen Antrag auf Zertifizierung als Sammelklage aussprechen, werden sich auf Olean berufen, um die These zu untermauern, dass Gerichte die vorgelegten Beweise streng prüfen und Streitigkeiten zwischen den konkurrierenden Sachverständigen der Parteien sowie kritische sachliche und rechtliche Unterschiede, die sich auf die Erfüllung der Anforderungen der Regel 23 auswirken, klären müssen. Beispielsweise beinhalten Klagen wegen irreführender Werbung, die gemäß dem kalifornischen Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb (Cal. Bus. & Prof. Code § 17200), den Gesetzen gegen irreführende Werbung (Cal. Bus. & Prof. Code § 17500) und dem Consumers Legal Remedies Act (Cal. Civ. Code § 1750 ff.) eingereicht werden, oft Fragen der klassenweiten Wesentlichkeit und einheitlichen Exposition sowie die Frage, ob das vom Kläger vorgeschlagene Schadensersatzmodell mit seinem zugrunde liegenden Haftungsanspruch übereinstimmt. Siehe z. B. Daniel v. Ford Motor Co., 806 F.3d 1217, 1225 (9th Cir. 2015); Berger v. Home Depot USA, Inc., 741 F.3d 1061, 1068 (9th Cir. 2014); Krommenhock v. Post Foods, LLC, 334 F.R.D. 552, 565 (N.D. Cal. 2020). Sachverständige beider Seiten, die sich auf Verbraucherumfragen, Conjoint-Studien oder einfach auf ihre professionelle Marketing- oder Werbeerfahrung stützen, vertreten oft widersprüchliche Meinungen und Analysen, die nun wahrscheinlich vom Bezirksgericht in der Phase der Zertifizierung der Sammelklage geklärt werden müssen. Siehe z. B. Hadley v. Kellogg Sales Co., 324 F. Supp. 3d 1084, 1105–11 (N.D. Cal. 2018); In re 5-Hour Energy Mktg. & Sales Pracs. Litig., 2017 WL 2559615, at *8–9 (C.D. Cal. June 7, 2017); In re NJOY, Inc. Consumer Class Action Litig., 120 F. Supp. 3d 1050, 1120–22 (C.D. Cal. 2015). Die Rechtsprechung, wonach Zweifel angesichts des vorläufigen Charakters der Entscheidung zugunsten der Zertifizierung als Sammelklage ausgeräumt werden sollten, könnte in einigen Fällen nicht mehr gelten. Siehe z. B. Wolph v. Acer America Corp., 272 F.R.D. 477, 481 (N.D. Cal. 2011); siehe auch In re Live Concert Antitrust Litig., 247 F.R.D. 98 (C.D. Cal. 2007). Andererseits könnten diejenigen, die eine Sammelklage anstreben, die Entscheidung in der Rechtssache Olean hervorheben, in der repräsentative Beweise zur Feststellung der Vorrangigkeit gemäß Regel 23(b)(3) unter Berücksichtigung der Leitlinien des Obersten Gerichtshofs in der Rechtssache Tyson Foods akzeptiert wurden.

In der Praxis verfügen Bezirksgerichte über einen erheblichen Ermessensspielraum bei der Entscheidung über die Zulassung einer Sammelklage, müssen jedoch die für die Feststellung des Sachverhalts erforderlichen Beweise bewerten, bevor sie zu dem Schluss kommen, dass alle Anforderungen der Regel 23 für die Zulassung einer Sammelklage erfüllt sind.