Eine Analyse der „Deputization“-Theorie von Abschnitt 8 des Clayton Act

Dieses Magazin veröffentlichte kürzlich einen Artikel über neue Entwicklungen in Bezug auf Abschnitt 8 des Clayton Act (Abschnitt 8) und dessen Verbot sogenannter „verflochtener Direktorenposten”.¹ Zur Erinnerung: Abschnitt 8 besagt, dass vorbehaltlich bestimmter Ausnahmen „keine Person gleichzeitig als Direktor oder leitender Angestellter in zwei Unternehmen tätig sein darf, die aufgrund ihrer Geschäftstätigkeit und ihres Standorts Wettbewerber sind”.^”2 In der Vergangenheit haben sich die Kartellabteilung des Justizministeriums (DOJ) und die Federal Trade Commission (FTC, zusammen mit dem DOJ als „Behörden” bezeichnet) weitgehend darauf verlassen, dass Unternehmen die Einhaltung von Abschnitt 8 „selbst überwachen”, und nur begrenzte Ressourcen der Behörden für Untersuchungen oder die Durchsetzung von Abschnitt 8 eingesetzt. Unter der Biden-Regierung hat sich diese historische Praxis jedoch geändert. Stattdessen ist eine neue Botschaft klar: Die Behörden haben Abschnitt 8 wiederentdeckt und setzen ihn konsequent durch.

Im vergangenen Jahr gab das DOJ bekannt, dass sieben Unternehmensvorstände aufgrund von Ermittlungen des DOJ gemäß Abschnitt 8 von ihren miteinander verflochtenen Vorstandsposten zurückgetreten sind.³ Vor kurzem, am 9. März 2023, gab das DOJ bekannt, dass fünf weitere Unternehmensvorstände aufgrund von Bedenken gemäß Abschnitt 8 zurückgetreten sind.⁴ Bemerkenswert ist jedoch, dass von den zwölf Rücktritten aus Unternehmensvorständen, die das DOJ bisher erreicht hat, sechs Fälle betroffen waren, in denen keine einzelne Person gleichzeitig als leitender Angestellter oder Direktor in zwei konkurrierenden Unternehmen tätig war. Warum hat das DOJ dann diese Rücktritte erzwungen? Es tat dies aufgrund der sogenannten „Deputation”- oder „Agentur”-Theorie von Abschnitt 8. Sowohl das DOJ als auch die FTC haben von Zeit zu Zeit die Position vertreten, dass eine „Person” im Sinne von Abschnitt 8 nicht nur eine natürliche Person, sondern potenziell auch eine juristische Person sein kann.⁵ In mehreren der kürzlich bekannt gegebenen Rücktritte vertrat das DOJ beispielsweise die Position, dass eine unzulässige Verflechtung vorlag, weil eine einzige Private-Equity-Gesellschaft das Recht hatte, Direktoren in die Vorstände zweier konkurrierender Unternehmen zu berufen. Mit anderen Worten: Obwohl die Private-Equity-Gesellschaft unterschiedliche Personen in diese Vorstände berufen hatte, vertrat das DOJ die Auffassung, dass die Private-Equity-Gesellschaft allein durch das Recht, ihre „Stellvertreter“ in die Vorstände der beiden Wettbewerber zu berufen, gegen Abschnitt 8 verstoßen habe. 

In diesem Artikel werden die Argumente für und gegen die Deputization Theory von Section 8 erörtert. Wir werden darlegen, dass die Deputization Theory weder in der Formulierung noch im Zweck oder in der Entstehungsgeschichte von Section 8 eine solide Grundlage hat. In diesem Artikel werden auch die wenigen Präzedenzfälle zur Auslegung der Deputization Theory behandelt. Wir werden argumentieren, dass die Rechtsprechung zwar tendenziell eine Form der Deputization Theory unterstützt, jedoch tatsächlich recht eng gefasst und fallspezifisch ist. Es ist daher unklar, ob die Behörden die Deputization Theory in einer Weise auslegen, die mit der Geschichte, dem Zweck oder dem Wortlaut von Abschnitt 8 oder den geltenden Präzedenzfällen vereinbar ist.

Trotz zahlreicher Erklärungen und Pressemitteilungen der Behörden, in denen sie ihr erneutes Engagement für die Durchsetzung von Abschnitt 8 bekräftigen, haben sie es bislang abgelehnt, die Gründe für ihre Auffassung zu erläutern, dass Abschnitt 8 auch indirekte Verflechtungen erfasst. Für die Zwecke dieses Artikels wird die Situation, in der ein einzelnes Unternehmen zwei verschiedene Personen in zwei konkurrierende Vorstände beruft, als „indirekte” Verflechtung bezeichnet. Eine „direkte” Verflechtung liegt dagegen vor, wenn eine einzelne Person gleichzeitig als leitender Angestellter oder Direktor zweier konkurrierender Unternehmen tätig ist. Darüber hinaus wird das Argument, dass Abschnitt 8 auch indirekte Verflechtungen erfasst, als „Deputationstheorie” bezeichnet, ein Begriff, der die Prämisse der Theorie widerspiegelt, dass eine Person, die in einen Vorstand berufen wird, implizit als „Stellvertreter” des Unternehmens fungiert, das den Direktor ernennt.

Die Argumente für und gegen die Deputization-Theorie

Trotz einer Flut von Erklärungen und Pressemitteilungen der Behörden über ihr erneutes Engagement für die Durchsetzung von Abschnitt 8 haben sich die Behörden bisher geweigert, die Gründe für ihre Auffassung zu erläutern, dass Abschnitt 8 auch indirekte Verflechtungen erfasst. Da es keine aktuellen Erklärungen der Behörden gibt, stammt die beste Erklärung, die wir haben, aus einem Amicus-Curiae-Schriftsatz aus dem Jahr 2003, den das DOJ in einem privaten Rechtsstreit eingereicht hat und in dem die Argumente des DOJ (zum damaligen Zeitpunkt) dargelegt wurden, warum Abschnitt 8 auch indirekte Verflechtungen erfasst.⁶

Argumente aus dem Wortlaut von Abschnitt 8. Das erste Argument zur Stützung der Deputization-Theorie stammt aus dem Wortlaut des Clayton Act selbst. Abschnitt 8 verbietet es einer „Person“, gleichzeitig „als Direktor oder leitender Angestellter“ in zwei konkurrierenden Unternehmen tätig zu sein. Der Amicus-Schriftsatz des DOJ aus dem Jahr 2003 weist darauf hin, dass der Clayton Act den Begriff „Person“ ausdrücklich so definiert, dass er „Unternehmen und Vereinigungen umfasst“.⁷ Angesichts dieser Definition, so argumentiert das DOJ, müsse sich der Begriff „Personen” in Abschnitt 8 nicht nur auf natürliche Personen, sondern auch auf Unternehmen beziehen.⁸ Da ein Unternehmen nur durch einen Menschen handeln kann, der als sein Vertreter auftritt, verstößt ein Unternehmen laut DOJ gegen Abschnitt 8, wenn zwei seiner Vertreter als Direktoren in zwei konkurrierenden Vorständen tätig sind.⁹

Dieses Argument konzentriert sich auf den Gegenstand des operativen Satzes von Abschnitt 8, ignoriert jedoch das Prädikat des Satzes. Selbst wenn ein Unternehmen im Sinne von Abschnitt 8 als „Person” gelten kann, bedeutet dies nicht, dass der Begriff immer Unternehmen umfasst.¹⁰ Abschnitt 8 verbietet Personen lediglich, gleichzeitig als „Direktor oder leitender Angestellter” zweier konkurrierender Unternehmen zu fungieren. Es ist unklar, wie ein Unternehmen sinnvoll als Direktor „tätig” sein könnte. Nach dem Recht des Bundesstaates Delaware beispielsweise kann nur eine „natürliche Person” als Mitglied eines Unternehmensvorstands tätig sein.¹¹ Angesichts dieser Anforderung der „Tätigkeit” würden wir argumentieren, dass Abschnitt 8 nur durch direkte Verflechtungen verletzt werden kann.

Argumente, dass der Kongress Abschnitt 8 anders hätte formulieren können. Das nächste Argument aus dem Schriftsatz des DOJ von 2003 lautet, dass der Kongress, wenn er Abschnitt 8 auf direkte Verflechtungen hätte beschränken wollen, „dies ohne Weiteres hätte tun können“.¹² So argumentiert das DOJ beispielsweise, dass der Kongress Abschnitt 8 so hätte formulieren können, dass er für „keine natürliche Person“ statt für „keine Person“ gilt. Alternativ hätte der Kongress Abschnitt 8 so formulieren können, dass er etwa lautet: „Kein leitender Angestellter oder Direktor eines Unternehmens darf gleichzeitig als leitender Angestellter oder Direktor eines konkurrierenden Unternehmens tätig sein.“

Das Problem bei diesem Argument ist, dass es in beide Richtungen wirkt. Hätte der Kongress beispielsweise gewollt, dass Abschnitt 8 eindeutig auch indirekte Überschneidungen erfasst, hätte er Abschnitt 8 so formulieren können, dass er in etwa lautet: „Niemand darf gleichzeitig als Direktor oder leitender Angestellter in konkurrierenden Unternehmen tätig sein oder seine Vertreter in dieser Funktion einsetzen .“ Oder der Kongress hätte die Anforderung „tätig sein“ ganz weglassen können, sodass Abschnitt 8 gelautet hätte: „Niemand darf gleichzeitig einen Direktor oder leitenden Angestellten in zwei konkurrierenden Unternehmen beschäftigen, beaufsichtigen, ernennen, kontrollieren oder leiten .“

Es steht außer Frage, dass der Kongress ein klareres Gesetz hätte verfassen können. Aber dass er dies nicht getan hat, spricht weder für die eine noch für die andere Auslegung von Abschnitt 8.

Argumente aus dem Gesetzgebungszweck. Das DOJ widmete einen Großteil seines Amicus-Schriftsatzes aus dem Jahr 2003 der Argumentation, dass die Deputization-Theorie den zugrunde liegenden gesetzgeberischen Zweck von Section 8 fördert. Unter Berufung auf eine Entscheidung des Second Circuit aus dem Jahr¹⁹⁷⁷¹³ argumentierte das DOJ, dass „Abschnitt 8 einen ‚prophylaktischen Zweck‘ hat, um ‚beginnende Verstöße gegen die Kartellgesetze im Keim zu ersticken, indem die Möglichkeit oder Versuchung zu solchen Verstößen durch miteinander verflochtene Verwaltungsräte beseitigt wird‘“.¹⁴ Dieser weit gefasste, präventive Zweck würde nach Ansicht des DOJ untergraben, wenn ein einzelnes Unternehmen das Verbot von Verflechtungen umgehen könnte, indem es separate Personen als Vertreter in konkurrierenden Vorständen benennt.

Das Problem bei diesem Argument ist, dass Abschnitt 8 zwar zweifellos einem umfassenden präventiven Zweck dient, aber auch ganz klar eine klare Regel ist, die einen ausgewogenen Ausgleich zwischen gegensätzlichen Interessen schafft. Auf den ersten Blick ist Abschnitt 8 ein bewusst begrenztes Gesetz. Er gilt nur für Verflechtungen auf der Ebene der „Direktoren oder Führungskräfte”, d. h. er erstreckt sich nicht auf Verflechtungen zwischen Führungskräften oder Mitarbeitern auf niedrigerer Ebene – obwohl Verflechtungen auf niedrigeren Organisationsebenen (z. B. ein Preisanalyst, der in Teilzeit für zwei Wettbewerber arbeitet) die gleichen Wettbewerbsbedenken aufwerfen können wie Verflechtungen auf höherer Ebene. Abschnitt 8 sieht eine einjährige Übergangsfrist für Fälle vor, in denen zwei Unternehmen erst während der Amtszeit eines miteinander verbundenen Direktors zu Wettbewerbern werden. Abschnitt 8 enthält außerdem drei verschiedene Safe-Harbor-Bestimmungen, nämlich wenn (i) der Wettbewerbsumsatz beider Unternehmen weniger als 4.525.700 USD beträgt;¹⁵ (ii) die Wettbewerbsumsätze eines der beiden Unternehmen weniger als 2 % seines Gesamtumsatzes betragen; oder (iii) die Wettbewerbsumsätze jedes Unternehmens weniger als 4 % seines Gesamtumsatzes betragen. Der begrenzte Anwendungsbereich von Abschnitt 8, die Übergangsfrist und diese Safe Harbors zeigen, dass der Kongress Bedenken hatte, Unternehmen durch Verflechtungen, die nur minimale Auswirkungen auf den Wettbewerb haben, übermäßig zu belasten.

Der implizite Grund für all diese Einschränkungen ist, dass zwar uneingeschränkte Verflechtungen den Wettbewerb beeinträchtigen können, die Einhaltung von Abschnitt 8 jedoch auch mit Kosten verbunden ist. Jedes Mal, wenn Abschnitt 8 einen Direktor von der Mitgliedschaft im Vorstand eines Unternehmens ausschließt, beraubt er das Unternehmen der Weisheit, der Ressourcen, des geschäftlichen Urteilsvermögens, der externen Beziehungen und des institutionellen Wissens dieses Direktors.

Auf Kosten-Nutzen-Basis erhöht die Deputationstheorie die Kosten für die Einhaltung von Abschnitt 8 erheblich. Da die Deputationstheorie nicht nur Einzelpersonen, sondern ganze Organisationen von der Vertretung in Vorständen ausschließt, verursacht sie für Unternehmen weitaus höhere Kosten in Bezug auf Talente und Beziehungen als eine enge Auslegung von Abschnitt 8. Gleichzeitig sind die zusätzlichen Vorteile für den Wettbewerb, die die Deputization-Theorie mit sich bringt, weit weniger klar als die Vorteile, die sich aus einer engen Auslegung von Abschnitt 8 ergeben. Die Sorge bei direkten Verflechtungen ist, dass eine Person, die als Direktor bei zwei Wettbewerbern tätig ist, Zugang zu wettbewerbsrelevanten Informationen beider Unternehmen hat und dass die Informationen, die der Direktor von einem Wettbewerber erhält, an den anderen Wettbewerber weitergegeben werden oder dessen Entscheidungsfindung beeinflussen könnten. Selbst wenn diese Person jedes Unternehmen unabhängig behandeln wollte, kann sie Informationen, die sie bereits durch ihre Tätigkeit im Vorstand des Wettbewerbers erhalten hat, nicht „vergessen”. Bei einer indirekten Verflechtung besteht jedoch die Sorge, dass, wenn ein Unternehmen eine Person in den Vorstand eines Wettbewerbers und eine andere Person in den Vorstand eines anderen Wettbewerbers beruft, diese beiden Personen sich gegenseitig alles mitteilen, was sie über die beiden Unternehmen erfahren. Ein solcher Informationsaustausch ist jedoch unwahrscheinlich – er würde einen Verstoß gegen die Treuepflichten der Direktoren gegenüber den beiden Unternehmen bedeuten und könnte durchaus gegen Abschnitt 1 des Sherman Act verstoßen. In wirtschaftlicher Hinsicht erzielt die Deputization Theory daher im Vergleich zu einer direkten Auslegung von Abschnitt 8 einen „verringerten Grenznutzen” für den Wettbewerb, und das zu wesentlich höheren Kosten.

Mit Abschnitt 8 hat der Kongress den Unternehmen im Namen der Kartellprävention moderate Kosten auferlegt. Daraus folgt jedoch nicht zwangsläufig, dass der Kongress Kartellprävention um jeden Preis wollte. Stattdessen hat der Kongress sorgfältig eine klare Regel aufgestellt, und es untergräbt die Absicht des Kongresses, wenn die Behörden diese klare Regel über das festgelegte Maß hinaus ausweiten.

Argumente aus der Entstehungsgeschichte des Gesetzes. Bemerkenswert ist, dass der Amicus-Schriftsatz von 2003 keine Angaben zur Entstehungsgeschichte von Abschnitt 8 enthält. Aus den Berichten des Repräsentantenhauses und des Senats über die Verabschiedung des Clayton Act geht jedoch hervor, dass das einzige Anliegen des Kongresses bei der Verabschiedung von Abschnitt 8 die Beseitigung direkter Überschneidungen war. Vor allem in den Debatten des Repräsentantenhauses über den Clayton Act kritisierte der Abgeordnete John Nelson aus Wisconsin den Clayton Act mit der Begründung, dass er seiner Meinung nach zu freizügig sei und nicht weit genug gehe, um Wettbewerbsbeeinträchtigungen zu beseitigen. In Bezug auf Abschnitt 8 argumentierte der Kongressabgeordnete Nelson:

Uns wird auch gesagt, dass durch das Verbot von Verflechtungen zwischen Vorständen eine große Reform erreicht wird. Aber dieser Teil des Gesetzentwurfs ist für die Wall Street kein großes Problem. Er ist lediglich ein Ärgernis. Anstatt das eigentliche Übel anzugehen, nämlich die Verflechtung konkurrierender Unternehmen, die aus gemeinsamen Aktienbesitzverhältnissen entsteht, befasst er sich nur mit einer Ausprägung dieses Übels, nämlich der Tatsache, dass dieselben Personen als Vorstände in zwei oder mehr Unternehmen tätig sind. Der gemeinsame Aktienbesitz darf weiterhin bestehen bleiben. Die Verflechtung kann weiterhin durch Strohmann-Vorstände, Stimmrechtsbindungen oder auf andere Weise als durch die Verflechtung von Verwaltungsräten ausgeübt werden.¹⁶

Die Worte des Kongressabgeordneten Nelson liefern somit einen direkten Beweis dafür, dass mindestens ein zeitgenössisches Mitglied des Kongresses der Ansicht war, dass Abschnitt 8 nur „die Tätigkeit derselben Personen als Direktoren von zwei oder mehr Unternehmen” verbieten würde und nicht, wie Nelson es bildhaft ausdrückte, „Scheindirektoren” betreffen würde. Dies untergräbt nicht nur das Argument des Amicus-Schriftsatzes des DOJ, das sich auf den klaren Wortlaut von Abschnitt 8 stützt, sondern auch das Argument des Schriftsatzes, dass der Kongress andere Formulierungen hätte wählen können, wenn er dies gewollt hätte. Darüber hinaus widerlegt die Tatsache, dass diese Auslegung von einem Kongressmitglied stammt, das den Clayton Act mit der Begründung ablehnte , er gehe nicht weit genug, das Argument des Amicus-Schriftsatzes aus legislativer Sicht, da sie zeigt, dass der Kongress bewusst nicht beabsichtigte, dass Abschnitt 8 den Unternehmen unbegrenzte Kosten auferlegt. Stattdessen legte der Kongress eine klare Regel fest, um einige begrenzte Vorteile für den Wettbewerb zu erzielen, während er bewusst auf eine viel umfassendere, kostspieligere Vision verzichtete.

Eine weitere wichtige Tatsache aus der Gesetzgebungsgeschichte ist, dass der Justizausschuss des Repräsentantenhauses 1990 einen Bericht zu Abschnitt 8 veröffentlichte, in dem unmissverständlich festgestellt wurde, dass „Abschnitt 8 nur direkte Verflechtungen regelt^”.17 Dieser Bericht ist besonders bedeutsam, da 1990 das letzte Mal war, dass der Kongress Abschnitt 8 grundlegend überarbeitet hat. Die Überarbeitung von 1990 war die Quelle für die Safe-Harbor-Ausnahmen von Abschnitt 8 sowie für die Ausnahmeregelung für Treuhandgesellschaften, die beide die Absicht des Kongresses verdeutlichen, Abschnitt 8 nicht auf Fälle von geringfügigen Wettbewerbsbeeinträchtigungen anzuwenden. Die Tatsache, dass der letzte Kongress, der Abschnitt 8 reformiert hat, das Gesetz offiziell so verstanden hat, dass es „nur direkte Verflechtungen regelt”, liefert eine weitere Antwort auf das Argument, dass der Kongress andere Formulierungen hätte wählen können, um seine Absicht zum Ausdruck zu bringen.

Es muss jedoch anerkannt werden, dass die Entstehungsgeschichte eines Gesetzes bestenfalls ein unvollkommener Indikator für die Absicht des Kongresses ist. Wie der Oberste Gerichtshof festgestellt hat, sind die Kommentare einzelner Gesetzgeber „ein schwacher Ersatz für die Abstimmung beider Kammern über den Gesetzestext und dessen Vorlage beim Präsidenten^“.18 Darüber hinaus lautet eine Teilantwort auf den Bericht des Justizausschusses des Repräsentantenhauses von 1990, dass „die Ansichten eines späteren Kongresses eine unsichere Grundlage für Rückschlüsse auf die Absichten eines früheren Kongresses darstellen“.¹⁹ Schließlich gibt es, fairerweise gesagt, zahlreiche legislative Hintergründe aus dem Jahr 1914 – darunter die oben genannte Erklärung des Kongressabgeordneten Nelson –, die zeigen, dass der Clayton Act ein übergeordnetes legislatives Anliegen widerspiegelte, nämlich die Konzentration der Unternehmensmacht in den Händen einer kleinen Anzahl großer Unternehmen, was Befürworter der Deputization-Theorie sicherlich als Unterstützung für ihre Argumentation hinsichtlich der Absicht des Gesetzgebers anführen können.

Was Gerichte über die Deputization-Theorie gesagt haben

Nachdem wir die Argumente für und gegen die Deputization-Theorie betrachtet haben, stellt sich nun die Frage, wie Gerichte die Deputization-Theorie im Zusammenhang mit konkreten Fällen bewertet haben. Rechtsstreitigkeiten nach Abschnitt 8 sind recht selten, und Rechtsstreitigkeiten nach der Deputization-Theorie sind noch seltener. Uns sind nur drei Fälle bekannt, in denen die Deputization-Theorie in sinnvoller Weise diskutiert wird.

Vereinigte Staaten gegen The Cleveland Trust Co. Zunächst erhob das DOJ in der Rechtssache Vereinigte Staaten gegen The Cleveland Trust Co.²⁰ Klage mit der Behauptung, dass der Beklagte – eine Treuhandgesellschaft vor der Überarbeitung von Abschnitt 8 im Jahr 1990 – gegen Abschnitt 8 verstoßen habe, indem er seinen ehemaligen Vorsitzenden und CEO („Person 1”) und seinen ehemaligen stellvertretenden Vorsitzenden („Person 2”) als Mitglieder in die Vorstände von drei konkurrierenden Produktionsunternehmen (Unternehmen „A”, „B” und „C”) berufen hatte. Person 1 war Mitglied des Vorstands von Unternehmen A, Person 2 war Mitglied der Vorstände von Unternehmen B und C. In diesem Fall ging es daher sowohl um eine direkte Verflechtung (zwischen den Unternehmen B und C) als auch um eine indirekte Verflechtung (zwischen Unternehmen A einerseits und den Unternehmen B und C andererseits).

Zwei Tatsachen waren für den Fall entscheidend. Erstens: Zwischen der Einreichung der Klage und der Entscheidung des Gerichts über den Antrag des Beklagten auf Klageabweisung veräußerte Unternehmen C aus Gründen, die nichts mit dem Rechtsstreit zu tun hatten, seinen Geschäftsbereich, der Wettbewerbsüberschneidungen mit den Unternehmen A und B aufwies; dementsprechend entschied das Gericht, dass die Frage der direkten Verflechtung mit Unternehmen C gegenstandslos geworden sei.²¹ 

Zweitens hatte Person 2 zum Zeitpunkt der Klageerhebung durch das DOJ bereits als Mitarbeiter der beklagten Treuhandgesellschaft aufgehört. Nach seinem Ausscheiden war Person 2 ein Jahr lang als „Berater” für den Beklagten tätig. Zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung hatte Person 2 jedoch keine formelle Verbindung mehr zu diesem Unternehmen. Angesichts dieses Zeitraums entschied das Gericht, dass Person 2 nicht mehr der Stellvertreter des Beklagten war:

Es mag durchaus sein, dass [Person 2] aufgrund einer tiefen Verbundenheit weiterhin mit dem Beklagten verbunden ist und engen Kontakt zu vielen derzeitigen Mitarbeitern des Beklagten unterhält. Solche informellen Verbindungen reichen jedoch eindeutig nicht aus, um eine fortbestehende Prinzipal-Agent-Beziehung nachzuweisen.²²

Anstatt jedoch festzustellen, dass die Frage der indirekten Verflechtung in Bezug auf Person 2 gegenstandslos geworden war, prüfte das Gericht stattdessen allgemeiner, ob das beklagte Unternehmen auch in Zukunft in der Lage sein könnte, gegen Abschnitt 8 zu verstoßen. Das Gericht stellte zunächst fest, dass die „Deputation”-Behauptung des DOJ eine „neuartige Rechtstheorie” darstelle, über die „offenbar noch kein Gericht entschieden hat^”.23 Anstatt jedoch über die Gültigkeit der Deputationstheorie zu entscheiden, stellte das Gericht fest, dass „die Frage der Deputation eine Tatsachenfrage ist, die von Fall zu Fall zu klären ist^”.24

In einer vielsagenden Passage stellte das Gericht fest, dass das DOJ „hier nicht argumentiert, dass die bloße Tatsache, dass beide [Personen 1 und 2] leitende Angestellte des Beklagten waren, zwangsläufig bedeutet, dass sie als ‚Stellvertreter‘ oder ‚Beauftragte‘ des Beklagten tätig waren“.²⁵ Mit anderen Worten: Das DOJ war der Ansicht, dass eine Stellvertretung eine echte Auftraggeber-Auftragnehmer-Beziehung erfordern würde, die durch fallspezifische Fakten belegt ist, und nicht per se gilt, wenn zwei Personen leitende Angestellte derselben Organisation sind.

Square D Co. gegen Schneider S.A. Als nächstes berief sich in der Rechtssache Square D Co. gegen Schneider S.A.²⁶ ein Unternehmen (Square D) in einem Proxy Fight defensiv auf Abschnitt 8, um zu verhindern, dass ein anderes Unternehmen (Schneider) seine Kandidaten in den Vorstand von Square D entsenden konnte. Square D reichte unter Berufung auf das Kartellrecht Klage ein, um Schneiders Bemühungen zu unterbinden, mit der Begründung, dass Schneider eine Tochtergesellschaft besitze, die mit Square D im Wettbewerb stehe. Die von Schneider im Proxy Fight vorgeschlagenen Kandidaten für den Vorstand waren allesamt Mitarbeiter, Führungskräfte oder Direktoren von Schneider. Square D argumentierte, dass diese Mitarbeiter somit „Vertreter” von Schneider seien und ihnen daher gemäß Abschnitt 8 die Mitgliedschaft im Vorstand von Square D untersagt sei.

Schneider beantragte die Abweisung der Klage mit der Begründung, dass Abschnitt 8 nur für einzelne Führungskräfte und Direktoren gelte, nicht jedoch für Unternehmensvertreter. Das Gericht begann „mit einer Betrachtung der Grundsätze, die § 8 zugrunde liegen“. Nach Ansicht des Gerichts schuf Abschnitt 8 eine „vorbeugende Regel, die darauf abzielt, potenzielle Verstöße gegen das Kartellrecht zu vermeiden, bevor sie auftreten”.²⁷ Angesichts dieses vorbeugenden Zwecks lehnte es das Gericht ab, „[Abschnitt 8] so wörtlich zu interpretieren, wie es die Beklagten vorschlagen”.²⁸ Das Gericht begründete dies wie folgt:

Würde eine solche wörtliche Auslegung übernommen, wäre es für ein Unternehmen ein Leichtes, sich mit einem Wettbewerber zu verbünden und dennoch die Haftung gemäß § 8 zu umgehen, indem es seine Vertreter im Vorstand des Wettbewerbers einfach nicht als leitende Angestellte oder Direktoren bezeichnet. Ein solches Ergebnis würde die Form über den Inhalt stellen und damit der Absicht des Kongresses bei der Verabschiedung der Kartellgesetze zuwiderlaufen.²⁹

Stattdessen zog das Gericht folgende Grenze:

Ein Klagegrund gemäß § 8 liegt vor, wenn ein Unternehmen versucht, Personen in den Vorstand eines Wettbewerbers zu berufen, die Vertreter dieses Unternehmens sind und in einem Beschäftigungs- oder Geschäftsverhältnis zu diesem Unternehmen stehen. Nach Ansicht dieses Gerichts wäre § 8 nicht anwendbar, wenn ein Wettbewerber die Wahl eines „Vertreters” anstrebt, der keine sonstige Geschäftsbeziehung – wie beispielsweise als leitender Angestellter, Direktor oder Mitarbeiter – zu dem Unternehmen hat, das seine Wahl fördert.³⁰

Da diese Entscheidung aufgrund eines Antrags auf Klageabweisung getroffen wurde, formulierte das Gericht seine Stellungnahme als vorläufig, da sie für „diese frühe Verfahrensphase des Falles“ abgegeben wurde.³¹ Letztendlich wurde der Streit zwischen Square D und Schneider aus Gründen, die nicht unter Abschnitt 8 fallen, beigelegt, nachdem Schneider seinen Proxy Fight aufgegeben und Square D durch eine ausgehandelte Vereinbarung übernommen hatte. Daher ist die gesamte Stellungnahme des Gerichts zu Abschnitt 8 wohl als Obiter dictum zu betrachten, das sich aufgrund der frühen Phase des Verfahrens erklären lässt. Insofern Square D jedoch der Deputization-Theorie Gewicht verleiht , steht es höchstens für die These, dass eine Deputization gemäß Abschnitt 8 durch die Ernennung einer Person bestehen kann, die „in einem Beschäftigungs- oder Geschäftsverhältnis” zu der ernennenden Stelle steht, dass eine Deputization jedoch nicht durch die Ernennung einer Person besteht, der ein solches Verhältnis fehlt.

Reading International, Inc. gegen Oaktree Capital Management LLC. Schließlich verklagte in der Rechtssache Reading International, Inc. gegen Oaktree Capital Management^LLC32 der Eigentümer und Betreiber eines Kinos in New York City bestimmte Vermögensverwaltungsgesellschaften, denen zwei konkurrierende Kinoketten gehörten, mit der Behauptung, die Beklagten hätten sich verschworen, um den Kinomarkt in Lower Manhattan zum Nachteil der Kläger zu monopolisieren. Unter anderem behaupteten die Kläger, dass ein bestimmter Beklagter, Oaktree, gegen Abschnitt 8 verstoßen habe, indem er zwei verschiedene Personen – den Präsidenten von Oaktree und ein Vorstandsmitglied – in die Vorstände der beiden konkurrierenden Kinoketten berufen habe. Oaktree argumentierte, dass Abschnitt 8 eine solche indirekte Verflechtung nicht erfassen könne, da der Wortlaut von Abschnitt 8 nach Ansicht von Oaktree von einer „Tätigkeit” als leitender Angestellter oder Direktor spreche, die nur eine natürliche Person ausüben könne.

Als Antwort auf dieses Argument schlugen die Kläger ein hypothetisches Szenario vor, das beim Gericht Anklang fand. Die Beschreibung dieses hypothetischen Szenarios durch das Gericht sollte vollständig wiedergegeben werden:

Ein einflussreicher Direktor des Unternehmens A – nennen wir ihn Gepetto – möchte Direktor des konkurrierenden Unternehmens B werden und ist in der Lage, die Wahl der Direktoren zu beeinflussen. In Anbetracht von Abschnitt 8 weiß er jedoch, dass er nicht offen einen Sitz im Vorstand von Unternehmen B einnehmen kann. Stattdessen gewinnt er einen vertrauenswürdigen Mitarbeiter – Pinocchio – für sich und sorgt dafür, dass dieser zum Direktor von Unternehmen B gewählt wird. Es wird ausdrücklich vereinbart, dass Pinocchio bei allen Angelegenheiten, die vor dem Vorstand behandelt werden, gemäß den Anweisungen von Gepetto abstimmt. Man kann sich sogar vorstellen, dass Pinocchio ein geheimes Funkgerät trägt, mit dem Gepetto alles mithören kann, was bei den Vorstandssitzungen von Unternehmen B besprochen wird, und Pinocchio sofort Anweisungen übermitteln kann. Könnte man in einer solchen Situation nicht sagen, dass Gepetto tatsächlich als „Vorstandsmitglied“ sowohl von Unternehmen A als auch von Unternehmen B fungiert, wo er de facto den Platz von Pinocchio einnimmt?³³

Auf der Grundlage dieser Hypothese entschied das Gericht, dass eine Gesellschaft im Sinne von Abschnitt 8 als faktischer Direktor „fungieren” kann, wenn sie diese Funktion durch einen „Beauftragten oder Stellvertreter” ausübt.³⁴

Reading International stellt somit den einzigen Fall dar, in dem ein Gericht die Stellvertretungstheorie von Abschnitt 8 ohne Einschränkung aufgrund der Verfahrenslage des Falles anerkannt hat.

Entscheidend ist, dass Reading International im Gegensatz zu der in Square D gezogenen Grenze nicht davon ausging , dass jedes Mal, wenn ein Unternehmen Personen mit Geschäftsbeziehungen als Direktoren zweier konkurrierender Unternehmen ernennt, eine indirekte Verflechtung impliziert wird. Stattdessen zog Reading International folgende Grenze:

Um ihren Anspruch geltend zu machen, müssen die Kläger nicht nur nachweisen, dass [der Präsident und Direktor von Oaktree] beide für Oaktree arbeiten, sondern auch, dass sie ihre Tätigkeit in den Vorständen nicht in ihrer Eigenschaft als Einzelpersonen ausüben, sondern als Stellvertreter von Oaktree, die als Marionetten oder Werkzeuge des Willens des Unternehmens agieren, so dass man zu Recht sagen kann, dass es Oaktree als Unternehmen und nicht [der Präsident und der Direktor] als einzelne Personen sind, die als „Direktoren” beider [konkurrierender Kinoketten] fungieren.³⁵

Mit anderen Worten: Reading International vertritt nicht die Auffassung , dass ein Verstoß gegen Abschnitt 8 vorliegt, wenn ein Unternehmen zwei Vertreter hat, die als Direktoren in zwei konkurrierenden Vorständen tätig sind. Stattdessen verlangt Reading International , dass das ernennende Unternehmen die Aktivitäten dieser Vertreter tatsächlich so weit kontrollieren muss, dass die Vertreter lediglich als „Marionetten oder Instrumente” des ernennenden Unternehmens fungieren.

Wir können also festhalten, dass in einem echten Puppenspieler-Marionetten-Szenario die Stellvertretertheorie durchaus ihre Berechtigung haben könnte. In der Praxis stellt dies jedoch eine ziemlich hohe Hürde für die Stellvertretung gemäß Abschnitt 8 dar. Es ist wohl nur in Extremfällen möglich, dass ein Direktor ausschließlich den Interessen eines anderen Auftraggebers dient – bis zu dem Punkt, dass der Direktor kein unabhängiges Urteilsvermögen ausübt und keine Treuhandpflichten gegenüber anderen Interessengruppen wahrnimmt –, sodass es fair wäre, diesen Direktor als „Marionette oder Instrument” zu bezeichnen. Tatsächlich könnte man sich fragen, ob die Treuhandpflichten, die ein leitender Angestellter oder Direktor gegenüber einem Unternehmen hat, es dieser Person überhaupt erlauben würden, gleichzeitig als Vertreter eines anderen Auftraggebers zu fungieren. Dies ist ein ganz anderes Szenario als eine direkte Verflechtung, bei der dieselbe Person in zwei verschiedenen Vorständen tätig ist.

Wie dieser Artikel gezeigt hat, gibt es ernsthafte Zweifel daran, dass die Deputization-Theorie eine faire Auslegung von Abschnitt 8 widerspiegelt. 

Praktische Tipps zum Umgang mit der Stellvertretungstheorie von Abschnitt 8

Wie dieser Artikel gezeigt hat, gibt es ernsthafte Zweifel daran, dass die Deputization-Theorie eine faire Auslegung von Abschnitt 8 widerspiegelt. Dennoch untersuchen die Behörden aktiv indirekte Verflechtungen und fordern Rücktritte, wenn sie solche feststellen. Darüber hinaus haben drei Bezirksgerichte in bestimmten Fällen Aspekte der Deputization-Theorie anerkannt, wenn auch mit Einschränkungen und unter Berücksichtigung der erheblichen Grenzen der Tragweite dieser Theorie. Vor diesem Hintergrund gibt es mehrere Maßnahmen, die Unternehmen ergreifen können, um potenzielle Risiken im Zusammenhang mit Abschnitt 8 zu verringern.

Vermeiden Sie zumindest direkte Verflechtungen. Die Neubelebung von Abschnitt 8 durch die Behörden sollte zumindest als Mahnung dienen, direkte Verflechtungen zu vermeiden, d. h. dass dieselben Personen gleichzeitig als Führungskräfte oder Direktoren konkurrierender Unternehmen tätig sind. Beispielsweise sollten Unternehmen vor der Ernennung einer Person zum leitenden Angestellten oder Direktor die Kandidaten überprüfen, um sich über deren mögliche Verbindungen zu externen Unternehmen zu informieren. Und auch nach der Ernennung von leitenden Angestellten und Direktoren sollten Unternehmen ihre Führungsriege regelmäßig überprüfen, um sicherzustellen, dass keine externen Geschäftsbeziehungen gegen Abschnitt 8 verstoßen.

Erwägen Sie die Ernennung von Außenstehenden oder ehemaligen Mitarbeitern zu Vorstandsmitgliedern. Bei der Ernennung von Personen als Vorstandsvertreter können die Risiken einer Stellvertretung erheblich reduziert, wenn nicht sogar vollständig beseitigt werden, indem Außenstehende anstelle von wichtigen aktuellen Führungskräften ernannt werden. Cleveland Trust und Square D unterstützen diesen Ansatz. Im Fall Cleveland Trust stellte das Gericht klar fest, dass die Ernennung des ehemaligen leitenden Angestellten des Beklagten – selbst wenn dieser „durch ein tiefes Gefühl der Verbundenheit mit dem Beklagten verbunden bleibt und weiterhin engen Kontakt zu vielen derzeitigen Mitarbeitern des Beklagten unterhält“ – „eindeutig nicht ausreicht, um eine fortbestehende Prinzipal-Agent-Beziehung nachzuweisen“. In ähnlicher Weise stellte das Gericht in Square D in einer Obiter dictum fest, dass „§ 8 nicht zur Anwendung kommt, wenn ein Wettbewerber die Wahl eines ‚Vertreters‘ anstrebt, der ansonsten keine Geschäftsbeziehung – wie die eines leitenden Angestellten, Direktors oder Mitarbeiters – zu dem Unternehmen hat, das seine Wahl fördert“. Beide Präzedenzfälle stützen daher das Argument, dass die Stellvertretertheorie nicht auf einen Fall zutrifft, in dem eine Investmentgesellschaft einen befreundeten Dritten, beispielsweise einen pensionierten Mitarbeiter, ernennt, der ansonsten keine aktive Geschäftsbeziehung zu dem Unternehmen unterhält und keine über die Standardvergütung für die übrigen Vorstandsmitglieder hinausgehende Zahlungen erhält.

Beachten Sie treuhänderische Pflichten und vermeiden Sie Interessenkonflikte. Wichtig ist, dass Reading International die Stellvertretungstheorie nur dann für anwendbar erachtete , wenn Direktoren „nicht in ihrer individuellen Funktion, sondern als ... Marionetten oder Werkzeuge des Willens [eines anderen] Unternehmens“ handelten. Um eine Beauftragungstheorie zu widerlegen, kann es daher wichtig sein, nachzuweisen, dass der Direktor tatsächlich nicht als „Marionette oder Instrument“ eines anderen Auftraggebers gehandelt hat, sondern in gutem Glauben als echter, unabhängiger Direktor. Wenn eine Investmentgesellschaft einen Direktor in den Vorstand eines Unternehmens beruft, sollte dieser Direktor konsequent als Treuhänder dieses Unternehmens (und aller Investoren dieses Unternehmens) handeln und nicht einseitig als Vertreter der Investmentgesellschaft. Darüber hinaus sollte ein Direktor, sofern er mit einem Konflikt zwischen zwei oder mehr konkurrierenden Interessen konfrontiert ist, die üblichen Richtlinien und Verfahren des Unternehmens befolgen, um zu entscheiden, ob eine Offenlegung, eine Ablehnung oder andere Maßnahmen erforderlich sind.

Erwägen Sie angemessene Einschränkungen der Rechte zur Ernennung von Vorstandsmitgliedern. Bei der Aushandlung von Geschäftsvereinbarungen, die zu indirekten Verflechtungen führen könnten, lohnt es sich zu prüfen, ob alternative Vereinbarungen geeignet sind, um das Risiko einer Vertretung zu verringern. Wenn Sie beispielsweise eine Minderheitsbeteiligung an einem operativen Unternehmen mit dem entsprechenden Recht zur Benennung eines Vorstandsmitglieds erwerben, lohnt es sich, über Alternativen nachzudenken, wie z. B. das Recht, einen nicht stimmberechtigten Beobachter in den Vorstand zu^entsenden36, einen anderen, aber ideologisch gleichgesinnten Investor einen Vertreter in den Vorstand zu entsenden oder sich das Recht zu sichern, einen Vorstandsmitglied vorbehaltlich der Zustimmung anderer Aktionäre zu nominieren , anstatt das Recht, einen Vorstandsmitglied direkt zu ernennen.

Maßnahmen zur Vermeidung der Koordinierung wettbewerbsrelevanter Geschäftsentscheidungen oder des Austauschs wettbewerbsrelevanter Informationen ergreifen. Denken Sie vor allem daran, dass Abschnitt 8 letztlich dem „vorbeugenden” Zweck dient, Wettbewerber daran zu hindern, Geschäftsentscheidungen zu koordinieren oder wettbewerbsrelevante Informationen auszutauschen. Unabhängig davon, ob eine Geschäftsbeziehung einen technischen Verstoß gegen Abschnitt 8 darstellen könnte oder nicht, ist es daher von entscheidender Bedeutung, geeignete Schutzmaßnahmen zu ergreifen, um sicherzustellen, dass die Beziehung den Wettbewerb nicht auf andere Weise beeinträchtigt. Beispielsweise muss eine Investmentgesellschaft, die Anteile an zwei verschiedenen Wettbewerbern hält, möglicherweise zwei separate Teams zur Unterstützung dieser beiden Wettbewerber benennen, mit klar formulierten Compliance-Richtlinien und IT-Firewalls, um sicherzustellen, dass keine wettbewerbsrelevanten Informationen zwischen den beiden Teams ausgetauscht werden.

The Antitrust Source, August 2023. © 2023 by the American Bar Association. Nachdruck mit Genehmigung. Alle Rechte vorbehalten. Diese Informationen oder Teile davon dürfen ohne die ausdrückliche schriftliche Zustimmung der American Bar Association weder in irgendeiner Form oder mit irgendwelchen Mitteln kopiert oder verbreitet noch in einer elektronischen Datenbank oder einem Abrufsystem gespeichert werden.

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1 Joshua N. Holianet al.,Durchsetzung von Section 8 im 21. Jahrhundert: Gesetzgeberische Ursprünge und die Änderungen von 1990, Antitrust Magazine Online (Apr. 2023).

2 15 U.S.C. § 19(a).

3 Pressemitteilung, Kartellabteilung des Justizministeriums,Direktoren treten aus den Vorständen von fünf Unternehmen zurück, nachdem das Justizministerium Bedenken hinsichtlich potenziell illegaler Verflechtungen zwischen Vorständen geäußert hatte (19. Oktober 2022).

4 Pressemitteilung, Kartellabteilung des Justizministeriums,Laufende Durchsetzung von Abschnitt 8 durch das Justizministerium verhindert weitere potenziell illegale Verflechtungen von Verwaltungsräten (9. März 2023).

5Siehe allgemein FederalTrade Commission,Interlocking Mindfulness,https://www.ftc.gov/enforcement/competition-matters/2019/06/inter-locking-mindfulness(26. Juni 2019).

6Siehe allgemein Schriftsatzder Vereinigten Staaten als Amicus Curiae, Reading Int’l, Inc. gegen Oaktree Capital Management LLC, Rechtssache Nr. 03-CV-1895,

https://www.justice.gov/atr/case-document/file/508196/download.

7 15 U.S.C. § 12(a).

8 Schriftsatz für die Vereinigten Staaten,siehe Fußnote6, S. 3-5.

9Ebenda, S.4.

10 Beispielsweise sieht Abschnitt 8 eine einjährige Schonfrist für Fälle vor, in denen zwei Unternehmen erst während der Amtszeit eines gemeinsamen Vorstandsmitglieds zu Wettbewerbern werden. Der Gesetzestext, der diese Schonfrist schafft, bezieht sich auf „jede Person, die zum Vorstandsmitglied oder leitenden Angestellten gewählt oder ernannt wurde“ – ein Kontext, in dem die betreffende „Person“ eindeutig kein Unternehmen sein kann.

11 Del. Code. Tit. 8, § 141(b)

12 Schriftsatz für die Vereinigten Staaten,siehe oben Anmerkung6, S. 5.

13 SCM Corp. gegen FTC, 565 F.2d 807 (2. Cir. 1977).

14 Schriftsatz für die Vereinigten Staaten,siehe oben Anmerkung6, S. 5.

15Siehe 88Fed. Reg. 3.742 (20. Januar 2023).

16 51 Kongressprotokoll 9.169-70 (914).

17 H.R.Rep. Nr. 101-483, S. 4, Anm. 8 (2. Sitzung 1990).

18 Thompson gegen Thompson, 484 U.S. 174, 192 (1988)

19 Consumer Product Safety Comm’n gegen GTE Sylvania, Inc., 447 U.S. 102, 117-18 (1980).

20 Vereinigte Staaten gegen The Cleveland Trust Co., 392 F. Supp. 699 (N.D. Ohio 1974).

21Ebenda, S.709–710.

22Ebenda, S. 710.

23Ebenda, S. 711.

24Ebenda, S.712.

25Ebenda.

26 Square D Co. gegen Schneider S.A., 760 F. Supp. 362 (S.D.N.Y. 1991).

27Ebenda, S.366.

28Ebenda.

29Ebenda.

30Ebenda, S. 367.

31Ebenda.

32 Reading International, Inc. gegen Oaktree Capital Management LLC, 317 F. Supp. 2d 301 (S.D.N.Y. 2003).

33Ebenda, S. 327.

34Ebenda, S. 328.

35Ebenda, S. 331.