Sobre las conspiraciones para fijar los precios del atún, las regresiones econométricas y las últimas directrices del Noveno Circuito sobre la certificación de demandas colectivas.

La semana pasada, la Corte de Apelaciones del Noveno Circuito de los Estados Unidos emitió una decisión que anulaba una orden de un tribunal de distrito que certificaba tres clases de demandantes que reclamaban daños y perjuicios por presuntas conspiraciones para fijar los precios en la industria del atún. Olean Wholesale Grocery Coop., Inc. contra Bumble Bee Foods LLC, caso n.º 19-56514, — F.3d –, 2021 WL 1257845 (9.º Cir. 6 de abril de 2021). Aunque la decisión aborda cuestiones relacionadas con los daños antimonopolísticos y el uso de modelos econométricos para demostrar el impacto antimonopolístico, su alcance va más allá del contexto antimonopolístico y se extiende a los litigios colectivos en general en el Noveno Circuito.

Fondo

Los demandantes en Olean, compradores de productos de atún, solicitaron la certificación de tres clases distintas: los que compraron directamente a los demandados (la clase «Compradores directos»); los que compraron al por mayor a minoristas específicos (la clase «Productos para servicios de alimentación comercial»); y los consumidores individuales que compraron para consumo final (la clase «Pagadores finales»). Cada clase de demandantes alegó que los demandados —los tres mayores productores nacionales de atún envasado— se coludieron para fijar precios, limitar la actividad promocional e intercambiar información comercial confidencial entre ellos.

Durante el proceso de certificación de la demanda colectiva, los demandantes presentaron pruebas econométricas periciales con el fin de demostrar que la supuesta conspiración de los demandados «perjudicó a todos, o casi todos, los miembros de la demanda colectiva». El perito de los demandantes calculó primero un precio «si no fuera por» (es decir, el precio del atún al por mayor que habría existido de no ser por la supuesta conspiración) utilizando un modelo de regresión que intentaba controlar las variables explicativas no relacionadas con la conspiración que afectaban a los precios. Este modelo estimó un sobreprecio medio del 10,28 %. El experto de los demandantes también concluyó que el 94,5 % de los miembros de la clase se vieron perjudicados por la supuesta conducta anticompetitiva de los demandados.

Los demandados respondieron con pruebas aportadas por otro econometrista, quien criticó el uso de un modelo de sobrecargo medio por considerar que simplemente ignoraba las cuestiones relativas a los daños individualizados. En su informe de refutación, el experto de los demandados opinó (basándose en su análisis de regresión) que el 28 % de los miembros de la clase no pagaron ningún sobreprecio y, por lo tanto, no sufrieron ningún perjuicio. También señaló que el modelo utilizado por el experto de los demandantes identificaba numerosos «falsos positivos», al encontrar sobreprecios tanto en los periodos de referencia anteriores y posteriores a la conspiración como en las ventas realizadas por productores no nombrados como demandados.

El tribunal de distrito reconoció que las críticas formuladas por los demandados y su perito eran «graves y podían resultar persuasivas para un investigador de los hechos», pero concluyó que sopesar la credibilidad de los peritos enfrentados de las partes «excedía el alcance» de la resolución de la moción de certificación de la demanda colectiva presentada por los demandantes. Dado que el tribunal de distrito no consideró que el informe pericial de los demandantes fuera «poco fiable o incapaz de demostrar el impacto en toda la clase», dictaminó que los demandantes habían cumplido suficientemente el requisito de predominio de la Regla 23(b)(3) y certificó las tres clases. El Noveno Circuito admitió la petición de revisión interlocutoria de los demandados.

La carga de la prueba en la certificación de clase

Quizás la conclusión más clara en Olean se refiere a la carga de la prueba en la fase de certificación de la clase para la «predominancia» en virtud de la Regla 23(b)(3). El Tribunal Supremo ha ordenado a los tribunales de distrito que realicen un «análisis riguroso» del requisito de la Regla 23(b)(3) de que «las cuestiones comunes predominen sobre las individuales». Comcast Corp. contra Behrend, 569 U.S. 27, 35 (2013). La jurisprudencia del Noveno Circuito ya ha establecido que dicho análisis implica «juzgar la persuasión de las pruebas presentadas» a favor y en contra de la certificación de la demanda colectiva. Ellis contra Costco Wholesale Corp., 657 F.3d 970, 982 (9.º Cir. 2011).

Sin embargo, la decisión Olean lleva este análisis un paso más allá. El Noveno Circuito no había resuelto anteriormente la cuestión de la carga de la prueba en la fase de certificación de la demanda colectiva. En este caso, el Noveno Circuito se unió afirmativamente a varios otros tribunales de apelación de circuito al «sostener que un tribunal de distrito debe determinar, por preponderancia de la prueba, que el demandante ha establecido la predominancia en virtud de la Regla 23(b)(3)». Slip op. en 16 (recopilación de casos).

El tribunal concluyó que el criterio de preponderancia de la prueba se ajustaba a la función reconocida de los tribunales de distrito como «guardianes» de los requisitos de certificación de clase de la Regla 23 y a la directiva del Tribunal Supremo de llevar a cabo un «análisis riguroso» para garantizar que se cumplieran efectivamente los requisitos de la Regla 23. Slip op. en 17 (citando Wal-Mart Stores, Inc. v. Dukes, 564 U.S. 338, 349-51 (2011)). El Noveno Circuito también se basó en el texto de la propia Regla 23, que exige a los tribunales de distrito «determinar» que las cuestiones de derecho o de hecho comunes a los miembros de la clase predominan sobre las cuestiones individualizadas. En resumen, la parte que solicita la certificación de la clase debe demostrar de manera afirmativa, con pruebas que lo respalden, que las cuestiones comunes predominan sobre las individualizadas.

Uso de pruebas estadísticas representativas

Aplicando la decisión del Tribunal Supremo en el caso Tyson Foods, Inc. contra Bouaphakeo, 136 S. Ct. 1036, 1048 (2016), el Noveno Circuito aceptó (como cuestión general) el esfuerzo de los demandantes por utilizar pruebas representativas, como los sobrecostes medios derivados de una regresión econométrica, para demostrar la predominancia de la Regla 23(b)(3). Aunque advirtió que los tribunales deben «ser cautelosos a la hora de basarse excesivamente en pruebas estadísticas para establecer la responsabilidad colectiva», slip op. en 19, y recordó a los tribunales de distrito que deben «examinar minuciosa y cuidadosamente» las pruebas representativas para garantizar el «cumplimiento real» de los requisitos de la Regla 23, slip op. en 21, el Noveno Circuito se negó a adoptar una norma que prohibiera el uso de pruebas estadísticas basadas en promedios para establecer el cumplimiento de la Regla 23(b)(3), slip op. en 21. conformidad» con los requisitos de la Regla 23, slip op. en 21, el Noveno Circuito se negó a adoptar una norma que prohibiera el uso de pruebas estadísticas basadas en promedios para establecer el cumplimiento del requisito de predominio de la Regla 23(b)(3).

El Noveno Circuito señaló que el uso de pruebas estadísticas para demostrar lesiones y daños es habitual en las acciones antimonopolio, en las que los demandantes suelen comparar los precios reales que pagaron con las estimaciones estadísticas de los precios que habrían pagado de no ser por la supuesta conducta anticompetitiva de los demandados. Dado que cada miembro de la clase podría haberse basado en el modelo presentado por el perito de los demandantes para establecer los daños y perjuicios antimonopolísticos individuales, y dado que el modelo del perito vinculaba dichos daños y perjuicios con las presuntas infracciones antimonopolísticas, el Noveno Circuito consideró que las pruebas eran competentes para establecer la predominancia de la Regla 23(b)(3). El tribunal concluyó que «no veía ningún problema en el uso por parte de los demandantes de hipótesis de promediado en sus modelos de regresión» y reiteró sus precedentes en los que sostenía que los cálculos de daños y perjuicios individualizados no pueden, por sí mismos, invalidar la certificación de la demanda colectiva. Slip op. en 26-27.

El deber de los tribunales de distrito de resolver las disputas entre peritos en la certificación de demandas colectivas

Sin embargo, la decisión del Noveno Circuito no se detiene ahí. El tribunal subrayó que «las pruebas estadísticas no son un talismán» y dejó claro que los tribunales de distrito deben resolver las disputas fácticas para determinar si «se ha cumplido efectivamente el requisito de predominio». Slip op. en 28. En el caso que se le presentó, el tribunal destacó el desacuerdo entre las partes sobre si el modelo econométrico presentado por el perito de los demandantes «incluye a miembros de la clase que no han sufrido daños». El Noveno Circuito señaló que, si el modelo de los demandantes atribuía daños a un número considerable de miembros de la clase que, de hecho, no habían sufrido ninguno, entonces prevalecerían las determinaciones individualizadas sobre esa cuestión y se rechazaría la certificación en virtud de la Regla 23(b)(3).

El Noveno Circuito sostuvo que el tribunal de distrito abusó de su discreción al negarse a resolver las reclamaciones contradictorias de los expertos de las partes con respecto a la fiabilidad del modelo de los demandantes. En otras palabras, «si el modelo de los demandantes muestra efectivamente que más de una cuarta parte de la clase puede no haber sufrido ningún perjuicio, el tribunal de distrito no puede concluir, por preponderancia de la prueba, que "las cuestiones de derecho o de hecho comunes a los miembros de la clase predominan sobre cualquier cuestión que afecte solo a miembros individuales"». Slip op. en 30-31 (citando Fed. R. Civ. P. 23(b)(3)).

El Noveno Circuito se negó a establecer una norma clara para determinar qué porcentaje de miembros de la clase no perjudicados podría considerarse «de minimis» y, por lo tanto, insuficiente para invalidar la certificación de la clase, pero hizo hincapié en que los tribunales de distrito deben realizar averiguaciones fácticas sobre cuestiones pertinentes para la certificación de la clase. Tal y como explicó el tribunal, el cumplimiento de los requisitos de la Regla 23 para la certificación de la clase «no puede delegarse en un jurado». Slip op. en 28. Las instrucciones del Noveno Circuito al tribunal de distrito en la remisión fueron «resolver las disputas fácticas relativas al número de partes no perjudicadas en cada clase propuesta antes de determinar la predominancia». Slip op. en 35.

Para llevar

La decisión Olean aclaró cómo ve el Noveno Circuito la carga de la prueba en las mociones de certificación de clase y el deber de los tribunales de distrito de resolver las pruebas periciales contradictorias al evaluar si se cumplen los requisitos de la Regla 23. Las partes que se opongan a una moción de certificación de clase citarán Olean para respaldar la propuesta de que los tribunales deben evaluar rigurosamente las pruebas presentadas y resolver las disputas entre los peritos contradictorios de las partes, así como las diferencias fácticas y jurídicas críticas que influyen en el cumplimiento de los requisitos de la Regla 23. Por ejemplo, las acciones por publicidad engañosa interpuestas en virtud de la Ley de Competencia Desleal de California (Cal. Bus. & Prof. Code § 17200), las Leyes de Publicidad Engañosa (Cal. Bus. & Prof. Code § 17500) y la Ley de Recursos Legales de los Consumidores (Cal. Civ. Code § 1750 et seq.) a menudo implican cuestiones de importancia y exposición uniforme para toda la clase, así como si el modelo de daños y perjuicios propuesto por el demandante se ajusta a su reclamación de responsabilidad subyacente. Véase, por ejemplo, Daniel v. Ford Motor Co., 806 F.3d 1217, 1225 (9 .º Cir. 2015); Berger v. Home Depot USA, Inc., 741 F.3d 1061, 1068 (9.º Cir. 2014); Krommenhock v. Post Foods, LLC, 334 F.R.D. 552, 565 (N.D. Cal. 2020). Los peritos de cada parte que utilizan encuestas a consumidores, estudios conjuntos o que simplemente se basan en su experiencia profesional en marketing o publicidad suelen presentar opiniones y análisis contradictorios que ahora probablemente tendrán que ser resueltos por el tribunal de distrito en la fase de certificación de la demanda colectiva. Véase, por ejemplo, Hadley v. Kellogg Sales Co., 324 F. Supp. 3d 1084, 1105–11 (N.D. Cal. 2018); In re 5-Hour Energy Mktg. & Sales Pracs. Litig., 2017 WL 2559615, en *8-9 (C.D. Cal. 7 de junio de 2017); In re NJOY, Inc. Consumer Class Action Litig., 120 F. Supp. 3d 1050, 1120-22 (C.D. Cal. 2015). La jurisprudencia que sugiere que las dudas deben resolverse a favor de la certificación de la demanda colectiva, dada la naturaleza preliminar de la resolución, puede que ya no sea válida en algunas situaciones. Véase, por ejemplo, Wolph v. Acer America Corp., 272 F.R.D. 477, 481 (N.D. Cal. 2011); véase también In re Live Concert Antitrust Litig., 247 F.R.D. 98 (C.D. Cal. 2007). Por otra parte, quienes solicitan la certificación de la demanda colectiva pueden hacer hincapié en la aceptación por parte de la decisión Olean de las pruebas representativas para establecer la predominancia de la Regla 23(b)(3) según las directrices del Tribunal Supremo en Tyson Foods.

En la práctica, los tribunales de distrito conservan una considerable discrecionalidad para decidir sobre la certificación de la demanda colectiva, pero tendrán que evaluar las pruebas necesarias para llegar a conclusiones sobre los hechos antes de determinar si se han cumplido todos los requisitos de la Regla 23 para la certificación de la demanda colectiva.