La creciente importancia de las directrices subregulatorias en los casos relacionados con la Ley de Reclamaciones Falsas
El 1 de julio de 2021, el fiscal general de los Estados Unidos, Merrick Garland, derogó el Memorándum Brand y el Memorándum Sessions, que ordenaban a los abogados del Departamento de Justicia (DOJ) abstenerse de utilizar las directrices de la agencia para presentar casos de aplicación de la ley, como los casos de la Ley de Reclamaciones Falsas (Memorándum Garland). Estos memorandos anteriores, las regulaciones que los acompañaban y las disposiciones pertinentes del Manual de Justicia redujeron la utilidad para los abogados del DOJ de los manuales, memorandos y otras formas de orientación subregulatoria de la agencia. La administración Biden ha revocado las directivas anteriores de la administración anterior por considerarlas «demasiado restrictivas». En consecuencia, se han revocado varias protecciones anteriores que figuraban en los antiguos memorandos y reglamentos del DOJ. Curiosamente, estas medidas del fiscal general no se publicaron en la página de comunicados de prensa del fiscal general y aún no han recibido mucha atención por parte de los abogados defensores. En cualquier caso, merecen un examen detallado por parte de las empresas y sus asesores jurídicos para ver cómo pueden afectar a las investigaciones y casos pendientes en virtud de la Ley de Reclamaciones Falsas.
En el Memorándum Garland, el fiscal general Garland reconoció que, según la legislación vigente, el Departamento de Justicia no puede perseguir las infracciones de las directrices no promulgadas de las agencias. En el Memorándum Garland, afirmó que, en el contexto de la aplicación de la ley, «un documento de orientación de una agencia por sí solo nunca constituye la base para una acción coercitiva», ya que dichos documentos no pueden «imponer requisitos legalmente vinculantes a las partes privadas», citando Kisor v. Wilkie, 139 S.Ct. 2400, 2420 (2019). El nuevo Memorándum Garland reconoce que, por definición, los documentos de orientación «no tienen fuerza ni efecto de ley», citando el caso Pérez contra Mortgage Bankers Ass'n, 575 U.S. 92, 97 (2015) (citando el caso Shalala contra Guernsey Mem'l Hosp., 514 U.S. 87, 99 (1995)).
A pesar de este reconocimiento del precedente del Tribunal Supremo, el fiscal general Garland señaló el futuro de este cambio de rumbo e indicó que los abogados del Departamento de Justicia «son libres de citar o basarse» en los documentos de orientación «en la medida en que estos sean relevantes para las reclamaciones o defensas en los litigios» (Memorándum Garland, p. 3). El Memorándum Garland establece pocos límites al uso de los documentos de orientación, disponiendo que los abogados del Departamento de Justicia «pueden basarse en los documentos de orientación pertinentes en cualquier circunstancia apropiada y legal», incluso para solicitar a un tribunal que se atenga a la interpretación de los requisitos legales que figura en el documento de orientación. Id. Este Memorándum Garland no altera la práctica habitual del Departamento de Justicia de utilizar orientaciones anteriores para tratar de demostrar la intención dolosa.
El fiscal general Garland indicó que las disposiciones paralelas de las regulaciones del Departamento de Justiciatambién se están derogandopara eliminar estas restricciones de las normas que rigen y obligan a los abogados del Departamento de Justicia. Las normas del Manual de Justicia en las secciones 1-19.000 y 1-20.000 se revisarán más adelante, indicó el fiscal general. Simultáneamente, el 1 de julio de 2021, el fiscal general Garland emitió una norma definitiva provisional (expediente n.º OAG 174) que revocaba todas las enmiendas realizadas por la administración anterior en virtud de la Orden Ejecutiva 13891, que imponía limitaciones a la emisión y el uso de documentos de orientación. Esta norma definitiva provisional revocó formalmente los artículos 28 C.F.R §§ 50.26 y 50.27.
De cara al futuro, se ha ordenado al Departamento de Justicia que redacte documentos de orientación del Departamento de Justicia «reconociendo que no son vinculantes para el público (excepto cuando son vinculantes por la concesión de una subvención o un contrato) ni tienen fuerza y efecto de ley. No obstante, los documentos de orientación pueden establecer la interpretación del Departamento de las normas, leyes y disposiciones constitucionales vinculantes» (Memorándum de Garland, p. 2).
¿Qué se puede esperar?
Aunque es pronto para predecir todas las ramificaciones de este cambio de rumbo, es probable que los abogados del Departamento de Justicia aumenten la frecuencia y la profundidad con la que se basan en los manuales de Medicare, los memorandos de la agencia, los dictámenes consultivos y otros documentos de orientación para tratar de responsabilizar a los proveedores de atención médica y otras empresas que reciben fondos del gobierno por posibles infracciones legales que se detallan en las directrices de la agencia. Es probable que los abogados del Departamento de Justicia sean más audaces a la hora de utilizar las directrices subreglamentarias para demostrar que una empresa investigada presentó de forma imprudente una reclamación falsa, especialmente a la luz de las directrices de la agencia que prohibían o ponían en entredicho la práctica en cuestión.
Animamos a las empresas y a sus asesores jurídicos a que se familiaricen de nuevo con la amplia jurisprudencia que sostiene que las directrices emitidas sin un proceso normativo formal no tienen «fuerza y efecto de ley». Esto es especialmente cierto a la hora de demostrar una infracción de la ley; es probable que el Departamento de Justicia se anime a intentar demostrar la infracción tratando de admitir las directrices para probar el conocimiento cuando un sujeto haya recibido notificación de una norma, aunque sea informal. Aunque el Departamento de Justicia, durante varios gobiernos, se ha basado sistemáticamente en las directrices de las agencias para ayudar a establecer la intencionalidad, esperamos que el Departamento de Justicia redoble este enfoque y tal vez intente difuminar la línea entre el conocimiento de las directrices no vinculantes y el conocimiento de que los acusados actuaron a sabiendas en contra de lo que exige la ley vinculante.
También creemos que las empresas y sus asesores jurídicos se basarán en mayor medida en los casos que sostienen que cualquier ambigüedad en un régimen normativo debe examinarse con arreglo a un criterio objetivo, y no subjetivo, para demostrar que un análisis concreto debe favorecer la interpretación de la empresa de la normativa en cuestión, con el fin de contrarrestar las orientaciones normativas contrarias que el Departamento de Justicia presentará como autorizadas. Véase, por ejemplo, Estados Unidos ex rel. Schutte contra SuperValu, Inc., F.4d, 2021 WL 3560894 (7.º Cir. 12 de agosto de 2021) (sentencia sumaria concedida correctamente al demandado por dolo, ya que «ninguna orientación autorizada advirtió [al demandado] que se apartara de su interpretación permisible» de sus precios «habituales y acostumbrados» de los medicamentos cuando solicitó reembolsos en virtud de Medicare y Medicaid).
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