Lo que toda empresa multinacional debe saber sobre... la integridad de la cadena de suministro

Tanto los organismos encargados de hacer cumplir la ley como los consumidores se centran cada vez más en las cadenas de suministro de los fabricantes. Los marcos de aplicación de los derechos humanos son cada vez más estrictos. Tanto Estados Unidos como la Unión Europea cuentan con mecanismos de aplicación reales, o están en proceso de adoptarlos, para proteger contra la importación de productos fabricados mediante trabajo forzoso. Como señal de lo que está por venir, la Ley de Diligencia en la Cadena de Suministro de Alemania y la reciente Ley de Transparencia de Noruega imponen a las empresas obligaciones positivas de diligencia debida en materia de derechos humanos y crean una estructura de aplicación con sanciones severas en caso de incumplimiento. Si a esto le sumamos otros regímenes jurídicos centrados en las cadenas de suministro, como la Ley australiana contra la esclavitud moderna, la Ley de prevención del trabajo forzoso uigur y la Ley de transparencia en las cadenas de suministro de California, las empresas que operan o se abastecen en el extranjero deben aplicar medidas exhaustivas de diligencia debida y otras medidas destinadas a garantizar el abastecimiento ético de sus productos.

Igualmente importante es que los fabricantes se enfrentarán a riesgos tangibles para su reputación si se revelan problemas de trabajo forzoso en sus cadenas de suministro. (Cuando Joe Rogan habla del trabajo forzoso en las cadenas de suministro, se puede apostar que el tema ha cobrado importancia en la opinión pública). A medida que aumenta la transparencia en las cadenas de suministro y se revelan los problemas (ya sea por incautaciones gubernamentales, herramientas de evaluación del cumplimiento centradas en el consumidor o la exposición mediática), tanto los medios de comunicación como los consumidores tienen más datos a su alcance. Y, según una encuesta reciente, esa información es importante: el 60 % de los consumidores ha afirmado que cambiaría de producto si supiera que se ha utilizado la trata de personas o el trabajo forzoso para fabricarlo. Por lo tanto, la base de consumidores —y, por ende, los resultados económicos— corren un grave riesgo para los fabricantes que no evalúan adecuadamente sus cadenas de suministro.

Diligencia debida y cumplimiento normativo en la cadena de suministro

Los importantes riesgos legales y de reputación asociados al uso de mano de obra forzada hacen que la diligencia debida y el cumplimiento normativo en la cadena de suministro sean de vital importancia para las empresas multinacionales actuales. Las exigencias de transparencia y responsabilidad por parte de los accionistas, prestamistas y otras partes interesadas clave, junto con unos requisitos normativos más estrictos, han aumentado la necesidad de aplicar «sobre el terreno» las mejores prácticas de cumplimiento para una supervisión diligente y el cumplimiento de las mejores prácticas de cumplimiento. El cumplimiento de la cadena de suministro no solo mitiga los posibles riesgos legales, sino que también desempeña la importante función de salvaguardar la reputación de las empresas, garantizar prácticas éticas y establecer relaciones sostenibles con proveedores y clientes.

Las empresas que busquen orientación sobre las expectativas del Gobierno de los Estados Unidos en materia de integridad de la cadena de suministro pueden encontrar ayuda en el acuerdo alcanzado el 31 de enero de 2019 por la OFAC con una empresa de cosméticos californiana, e.l.f. Cosmetics, Inc. (ELF), por presuntas violaciones de las sanciones impuestas a Corea del Norte, por un importe de 996 080 dólares. Este acuerdo se produjo después de que ELF informara voluntariamente de lo que denominó la importación «inconsciente» de 156 envíos (4,4 millones de dólares) de kits de pestañas postizas de dos proveedores de China que contenían materiales obtenidos de forma independiente por los proveedores de Corea del Norte.¹

La OFAC determinó que, aunque las infracciones aparentes fueron reveladas por la propia empresa, entre los factores agravantes se incluían que «ELF es una empresa grande y comercialmente sofisticada que realiza un volumen considerable de comercio internacional» y que «el programa de cumplimiento de ELF era inexistente o inadecuado durante todo el período en cuestión». En particular, a la OFAC le preocupaba sobre todo que, aunque ELF estaba dedicando esfuerzos considerables al control de calidad internacional, no estaba dedicando los mismos esfuerzos al cumplimiento de la normativa internacional. Tal y como declaró la OFAC:

Durante todo el período en el que se produjeron las aparentes infracciones, el programa de cumplimiento de la OFAC de ELF era inexistente o inadecuado. Los esfuerzos de revisión de la producción de la empresa se centraron en cuestiones de garantía de calidad relacionadas con el proceso de producción, las materias primas y los productos finales de los bienes que compraba y/o importaba. Hasta enero de 2017, el programa de cumplimiento de ELF y sus auditorías de proveedores no descubrieron que aproximadamente el 80 % de los kits de pestañas postizas suministrados por dos de los proveedores de ELF con sede en China contenían materiales procedentes de la RPDC [Corea del Norte].²

La OFAC dejó claro que la falta de cumplimiento y diligencia debida fue un factor determinante para la adopción de medidas coercitivas. Tal y como afirma la OFAC:

Esta medida coercitiva pone de relieve los riesgos que corren las empresas que no llevan a cabo una diligencia debida completa en la cadena de suministro cuando adquieren productos en el extranjero, especialmente en una región en la que se sabe que Corea del Norte, así como otros países o regiones sujetos a sanciones exhaustivas, exportan mercancías. La OFAC anima a las empresas a desarrollar, aplicar y mantener un enfoque basado en el riesgo para el cumplimiento de las sanciones, así como a implementar procesos y procedimientos para identificar y mitigar las áreas de riesgo. Estas medidas podrían incluir, entre otras, la realización de auditorías de la cadena de suministro con verificación del país de origen; la impartición de formación obligatoria sobre las sanciones de la OFAC a los proveedores; y la realización de auditorías periódicas y frecuentes a los proveedores.³

Cabe destacar que la OFAC considera que la gestión del riesgo normativo de la cadena de suministro, incluidas las auditorías exhaustivas tanto de la empresa como de los proveedores, y la formación de estos últimos, es prácticamente obligatoria, al menos para las empresas que se abastecen en países de alto riesgo. Dado que las empresas estadounidenses operan habitualmente y se abastecen en países que han infringido repetidamente las normas de la OFAC, como Brasil, China, India y México, es notable que las sanciones se basen en factores de riesgo tan amplios. En efecto, la OFAC considera que la falta de diligencia debida y de medidas de cumplimiento en la cadena de suministro equivale al conocimiento de las posibles infracciones alegadas.

Subrayando la importancia que la OFAC y otras agencias están otorgando a la diligencia debida y al cumplimiento en la cadena de suministro, la OFAC destaca con aprobación los detalles clave relativos a las medidas que ELF tomó para obtener crédito atenuante debido a su respuesta de cumplimiento:

ELF declaró que la empresa ha puesto fin a la conducta que dio lugar a las aparentes infracciones y ha tomado las siguientes medidas para minimizar el riesgo de que se repita una conducta similar en el futuro:

• Se han implementado auditorías de la cadena de suministro que verifican el país de origen de los bienes y servicios utilizados en los productos de ELF.
• Se adoptaron nuevos procedimientos para exigir a los proveedores que firmen certificados de cumplimiento en los que se declare que cumplirán con todos los controles de exportación y sanciones comerciales de los Estados Unidos.
• Realizó una auditoría mejorada de los proveedores que incluyó la verificación de la información de pago relacionada con los materiales de producción y la revisión de los extractos bancarios de los proveedores.
• Contrató a un asesor externo para impartir formación adicional a empleados clave en Estados Unidos y China sobre las sanciones estadounidenses y otras leyes y normativas estadounidenses pertinentes.
• Se impartió formación obligatoria sobre la normativa de sanciones de EE. UU. a los empleados y proveedores en China y se implementaron cursos de formación obligatorios adicionales para los nuevos empleados, así como cursos de actualización periódicos para los empleados y proveedores actuales con sede en China.⁴

Gestión de riesgos en su cadena de suministro

Como ilustra el acuerdo con ELF, no basta con marcar las casillas de cumplimiento para demostrar a las partes interesadas que su empresa es socialmente responsable; en cambio, el Gobierno de los Estados Unidos espera que las empresas apliquen el tipo de «diligencia en toda la cadena de suministro» que destaca la OFAC. Entonces, ¿qué deben hacer los fabricantes para abordar este riesgo? Es importante empezar por comprender su cadena de suministro y evaluar sus riesgos en materia de derechos humanos. Se espera que sepa qué contienen sus productos, de dónde proceden y cómo se han fabricado. Y en el caso de los componentes procedentes de países de alto riesgo y de industrias de alto riesgo, se espera que tome medidas razonables para investigar a sus proveedores (y a los proveedores de estos, y a los proveedores de los proveedores de estos...), para asegurarse de que comprenden sus expectativas de cumplimiento, para obligarlos contractualmente a cumplir y para supervisar y auditar su cumplimiento.

El Departamento de Seguridad Nacional también proporciona más información y ha elaborado directrices de cumplimiento para garantizar la integridad de la cadena de suministro. Aunque estas prácticas están dirigidas al trabajo forzoso en Corea del Norte, son igualmente relevantes para cualquier entidad que desee reforzar el cumplimiento de su cadena de suministro. Las recomendaciones del Departamento de Seguridad Nacional son las siguientes:

¿Qué medidas debe tomar mi empresa para garantizar que no haya trabajadores norcoreanos en nuestra cadena de suministro?

• Su empresa debe revisar las mejores prácticas en materia de diligencia debida y reexaminar minuciosamente toda su cadena de suministro, teniendo en cuenta los países y sectores de alto riesgo para los trabajadores norcoreanos.
• La diligencia debida probablemente variará en función del tamaño de la empresa y del sector. En general, la diligencia debida en materia de derechos humanos y las prácticas relacionadas identifican, previenen y mitigan los impactos adversos reales y potenciales, y dan cuenta de cómo se abordan dichos impactos. Los pasos que se indican a continuación son meros ejemplos de medidas que pueden adoptarse para garantizar la diligencia debida, ya que se trata de un proceso flexible y basado en el riesgo, y no de una fórmula específica que deban seguir las empresas; es posible que se requieran medidas adicionales:
• Una declaración de política de alto nivel que demuestre el compromiso de la empresa con el respeto de los derechos humanos y los derechos laborales.
• Una evaluación rigurosa y continua de los impactos o riesgos reales y potenciales sobre los derechos humanos y laborales derivados de las actividades y relaciones de la empresa, que se lleva a cabo en consulta con las partes interesadas.
• Integrar estos compromisos y evaluaciones en los sistemas de control interno y supervisión de las operaciones de la empresa y las cadenas de suministro; y,
• Seguimiento e información sobre áreas de riesgo.

Además, los importadores tienen la responsabilidad de actuar con la diligencia debida y proporcionar a la CBP la información necesaria para que esta pueda determinar si la mercancía puede ser liberada de la custodia de la CBP. Para demostrar que ha actuado con la diligencia debida, el importador puede presentar cualquier material que considere oportuno, lo que puede incluir las medidas exhaustivas de diligencia debida que haya tomado, tales como:

• Información que demuestre que su empresa ha colaborado de manera significativa con las partes interesadas afectadas, incluidos los trabajadores y los sindicatos, como parte del proceso de diligencia debida.
• Composición de la plantilla en el lugar en cuestión;
• Materiales de formación sobre las prohibiciones relativas al trabajo forzoso en Corea del Norte que se han proporcionado a los proveedores y subcontratistas.
• Políticas de la empresa y pruebas de su aplicación en relación con el empleo de trabajadores norcoreanos.
• Contratos con proveedores y subcontratistas que establezcan su política sobre el trabajo forzoso en Corea del Norte.
• Publicar los nombres completos de todas las unidades de producción y las instalaciones de procesamiento autorizadas, las direcciones de los lugares de trabajo, la empresa matriz del negocio en el lugar de trabajo, los tipos de productos fabricados y el número de trabajadores en cada lugar de trabajo.
• Información sobre cómo y a quién se pagan los salarios en el lugar de trabajo.
• Información que demuestre que las agencias de contratación están incluidas en el ámbito de cualquier auditoría externa realizada a sus proveedores.
• Documentos que acrediten el uso de agencias y intermediarios de contratación autorizados, o que usted utiliza la contratación directa;
• Documentos que acrediten que la estructura de tarifas presentada por la agencia de contratación es transparente y ha sido verificada mediante entrevistas con los trabajadores.
• Si ha reembolsado alguna tasa pagada, verificación de dicho reembolso.
• Compromiso demostrado con los derechos humanos y la diligencia debida en materia laboral en los niveles más altos de su empresa; y,
• Resultados de sus evaluaciones de impacto sobre los derechos humanos y laborales.⁵

Dado que el Gobierno de los Estados Unidos ha transmitido el mensaje de que las empresas que operan o se abastecen en el extranjero deben asumir la responsabilidad total del abastecimiento de la cadena de suministro, recomendamos encarecidamente que cualquier organización que no haya realizado una revisión de diligencia debida de la cadena de suministro en los últimos dos años lo haga. Como punto de partida, proporcionamos aquí un breve cuestionario de evaluación de riesgos. Si lo rellena, uno de nuestros abogados especializados en cadenas de suministro le ayudará a evaluar el riesgo que plantean sus prácticas de cumplimiento de la cadena de suministro. También recomendamos a las empresas que consulten el mapa de cumplimiento y mitigación de riesgos de Foley Internationalpara ayudarles a empezar a evaluar los riesgos de integridad de la cadena de suministro.