El Departamento de Justicia y la Comisión Federal de Comercio proponen una revisión exhaustiva de las directrices sobre fusiones, incluida la presunción contra las fusiones horizontales que den lugar a cuotas de mercado superiores al 30 %.

El 19 de julio de 2023, la División Antimonopolio del Departamento de Justicia (DOJ) y la Comisión Federal de Comercio (FTC) (en conjunto, las Agencias) publicaron un borrador de un conjunto de directrices revisadas sobre fusiones. Directrices sobre fusiones (las Directrices revisadas) para exponer la opinión actual de las Agencias sobre el estado de la aplicación de las normas antimonopolio en materia de fusiones. Las Directrices revisadas sustituirían a las actuales Directrices sobre fusiones horizontales, que las Agencias adoptaron con un amplio consenso bipartidista en 2010, así como las Directrices sobre fusiones verticales, que las agencias adoptaron en 2020, pero de las que la FTC se retiróaproximadamente un año después. (El Departamento de Justicia aún no ha retirado su apoyo a las Directrices sobre fusiones verticales, pero en 2022 indicó que tenía serias preocupaciones al respecto). Las agencias publican las Directrices revisadas en forma de borrador, a la espera de un período de 60 días para la notificación pública y la presentación de comentarios. El período de comentarios se extenderá hasta el 18 de septiembre, y las agencias utilizarán los comentarios públicos«para evaluar y actualizar el borrador antes de finalizar las Directrices».

La revisión de las actuales Directrices sobre fusiones por parte de las agencias era muy esperada. Se produce más de dos años después de la Orden Ejecutiva del presidente Biden de 2021 sobre la promoción de la competencia en la economía estadounidense, que, entre otras directivas, instaba a las agencias a «revisar las directrices sobre fusiones horizontales y verticales y considerar la posibilidad de revisarlas». El borrador de la revisión también se produce 18 meses después de que las agencias lanzaran una consulta pública conjunta para recabar comentarios sobre posibles revisiones de dichas directrices.

Aunque se esperaba ampliamente una revisión de las Directrices sobre fusiones existentes, los detalles de las reformas de las agencias no se han conocido hasta ahora. A continuación se presenta un resumen de los principales cambios propuestos en las Directrices revisadas:

• Las Directrices revisadas adoptarían una serie de «presunciones estructurales» generales, que impondrían normas generales para las fusiones aplicables a todos los sectores y regiones. En particular, las Directrices revisadas presumirían que las fusiones son ilegales en las siguientes circunstancias estructurales:
• Una fusión horizontal (es decir, una fusión entre competidores) que da lugar a una empresa con una cuota de mercado superior al 30 %, siempre que la fusión provoque un cambio en el índice Herfindahl-Hirschman (HHI, una medida de la concentración del mercado) de al menos 100 (lo que se cumpliría al combinar dos empresas con cuotas de mercado del 29 % y el 2 %, respectivamente).
• Una fusión horizontal que da lugar a un mercado global con un HHI superior a 1800 (a modo de referencia, un mercado con cinco competidores de igual tamaño tiene un HHI de 2000) y un cambio en el HHI de al menos 100.
• Una fusión vertical (es decir, una fusión entre comprador y proveedor) en la que cualquiera de las empresas tiene una cuota de mercado de al menos el 50 % en cualquier mercado relevante.
• Una fusión que no sea ni vertical ni horizontal, si la fusión puede tener el efecto de «consolidar o ampliar» una posición «dominante» en el mercado, definida como una cuota de mercado de al menos el 30 %.
• Las Directrices revisadas ignorarían «las afirmaciones o compromisos [de las partes que se fusionan] de proteger o evitar perjudicar a sus rivales que no se ajusten a los incentivos de la empresa [fusionada]». Esto va en contra de una fuerte tendencia de los tribunales en los recursos contra fusiones a dar crédito a las soluciones estructurales o conductuales negociadas por las partes que se fusionan, como los compromisos de realizar desinversiones o de seguir suministrando insumos a los rivales.
• Las Directrices revisadas tendrían en cuenta el «efecto acumulativo» de una serie de fusiones pequeñas, incluso cuando ninguna de las fusiones individuales de esa serie infrinja por sí sola las leyes antimonopolio.
• Las Directrices revisadas prestan especial atención a la competencia por los trabajadores. Por ejemplo, las Directrices revisadas tendrían en cuenta si una fusión podría afectar a la capacidad de los trabajadores para negociar salarios más altos, prestaciones más generosas o mejores condiciones de trabajo.
• Las Directrices revisadas ordenarían al personal de las agencias impugnar determinadas fusiones entre empresas que actualmente no compiten en un mercado determinado si una de las empresas tiene «una probabilidad razonable de entrar» en ese mercado en un momento indeterminado en el futuro. Sin embargo, en aparente contradicción con esta directiva, las Directrices revisadas solo aceptarían los argumentos de entrada de las partes que se fusionan cuando la entrada sea «tan probable que la fusión no suponga una amenaza sustancial para la competencia» y «lo suficientemente rápida como para reemplazar la competencia perdida antes de que se produzca cualquier efecto derivado de la pérdida de competencia debido a la fusión».
• Las Directrices revisadas restringirían las circunstancias en las que las partes podrían utilizar las eficiencias para defender una fusión. Entre otras cosas, las Directrices revisadas no reconocerían las eficiencias que «solo benefician a las empresas que se fusionan», los ahorros de costes logrados mediante el aumento de los volúmenes de compra que reflejan «un aumento del poder de monopsonio», los cálculos de eficiencia que dependen «de las predicciones subjetivas de las partes que se fusionan o de sus agentes», o las eficiencias que las partes que se fusionan podrían lograr «por contrato», es decir, a través de alguna relación que no sea una fusión directa.

En resumen, las Directrices revisadas representarían un cambio significativo en las políticas y prácticas tradicionales de las agencias en materia de revisión de fusiones. En particular, la propuesta de sustituir los análisis detallados de la industria y el mercado por «presunciones estructurales» generales y reducir la dependencia de la definición del mercado en favor de pruebas directas de competencia podría suponer un cambio radical en la aplicación de la normativa sobre fusiones.

Suponiendo que las agencias adopten las Directrices revisadas tras el periodo de notificación y comentarios, siguen sin resolverse dos cuestiones clave:

1. ¿Las Directrices revisadas revolucionarán realmente la forma en que el personal de las agencias lleva a cabo las investigaciones sobre fusiones, o al menos algunas investigaciones seguirán siguiendo los enfoques analíticos tradicionales de las agencias?
2. ¿Cómo utilizarán los tribunales las Directrices revisadas en los litigios sobre fusiones? En concreto, ¿se basarán los tribunales en las Directrices revisadas como declaraciones objetivas del estado actual de la legislación antimonopolio, con derecho a ser consideradas como autoridad persuasiva? ¿O, por el contrario, interpretarán los tribunales las Directrices revisadas como declaraciones de defensa que simplemente reflejan la opinión de las agencias sobre cómo debería ser la ley?

Las partes que estén contemplando fusiones deben tener en cuenta las implicaciones de las Directrices revisadas a la hora de evaluar tanto el riesgo de la operación como el riesgo temporal. Como se ha mencionado anteriormente, hay un plazo de 60 días para presentar comentarios, que finaliza el 18 de septiembre. A continuación, las agencias revisarán los comentarios antes de publicar las Directrices revisadas definitivas. Foley seguirá supervisando estas actualizaciones a medida que se desarrollen.