Análisis de la teoría de la «delegación» del artículo 8 de la Ley Clayton

Esta revista publicó recientemente un artículo sobre las novedades relativas al artículo 8 de la Ley Clayton (artículo 8) y su prohibición de los denominados «consejos de administración interconectados^».1 En resumen, el artículo 8 establece que, salvo determinadas excepciones, «ninguna persona podrá desempeñar simultáneamente el cargo de consejero o directivo en dos sociedades [...] que, por su actividad y lugar de operación, sean competidoras».^»² Históricamente, la División Antimonopolio del Departamento de Justicia (DOJ) y la Comisión Federal de Comercio (FTC, junto con el DOJ, las Agencias) han confiado en gran medida en que las empresas «autocontrolaran» el cumplimiento de la Sección 8, dedicando los limitados recursos de las Agencias a las investigaciones o la aplicación de la Sección 8. Pero bajo la Administración Biden, esta práctica histórica ha cambiado. En su lugar, el nuevo mensaje es claro: las Agencias han redescubierto la Sección 8 y la están aplicando con rigor.

El año pasado, el Departamento de Justicia anunció que siete directores corporativos habían dimitido de sus cargos en consejos de administración interrelacionados en respuesta a las investigaciones de la Sección 8 realizadas por el Departamento de Justicia.³ Más recientemente, el 9 de marzo de 2023, el Departamento de Justicia anunció cinco dimisiones más de directores corporativos en respuesta a las preocupaciones de la Sección 8.⁴ Pero, curiosamente, de las doce dimisiones de consejos de administración que el DOJ ha obtenido hasta la fecha, seis se referían a situaciones en las que ninguna persona ocupaba simultáneamente un cargo de directivo o consejero en dos empresas competidoras. Entonces, ¿por qué el DOJ obligó a esas dimisiones? Lo hizo debido a la denominada teoría de la «delegación» o «agencia» de la Sección 8. Tanto el DOJ como la FTC han adoptado en ocasiones la postura de que, a efectos de la Sección 8, «persona» no solo significa una persona física, sino también, potencialmente, una persona jurídica.⁵ Por ejemplo, en varias de las dimisiones anunciadas recientemente, el DOJ adoptó la postura de que existía un entrelazamiento indebido porque una sola empresa de capital privado tenía derecho a nombrar directores para los consejos de administración de dos empresas competidoras. En otras palabras, aunque la empresa de capital privado había nombrado a personas diferentes para formar parte de esos consejos, el DOJ adoptó la postura de que la empresa de capital privado infringía la Sección 8 simplemente por tener el derecho de nombrar a sus «representantes» en los consejos de las dos empresas competidoras. 

Este artículo analizará los argumentos a favor y en contra de la teoría de la delegación de la Sección 8. Argumentaremos que la teoría de la delegación no tiene una base sólida ni en el lenguaje, ni en el propósito, ni en la historia de la Sección 8. Este artículo también analizará la jurisprudencia limitada que interpreta la teoría de la delegación. Argumentaremos que, aunque la jurisprudencia tiende a apoyar alguna forma de la teoría de la delegación, en realidad es bastante limitada y específica para cada caso. Por lo tanto, no está claro si las agencias están interpretando la teoría de la delegación de manera coherente con la historia, el propósito o el lenguaje de la Sección 8 o los precedentes aplicables.

A pesar de las continuas declaraciones y comunicados de prensa de las agencias sobre su renovado compromiso con la aplicación de la Sección 8, hasta ahora se han negado a explicar el motivo por el que consideran que la Sección 8 se aplica a los vínculos indirectos. A efectos de este artículo, la situación en la que una sola empresa nombra a dos personas diferentes para formar parte de dos consejos de administración competidores se describirá como un vínculo «indirecto». Por el contrario, existe un vínculo «directo» cuando una sola persona ocupa simultáneamente el cargo de directivo o consejero en dos empresas competidoras. Además, el argumento de que la Sección 8 se aplica a los vínculos indirectos se describirá como la teoría de la «delegación», un término que refleja la premisa de la teoría de que una persona nombrada para ocupar un puesto en un consejo de administración actúa implícitamente como «delegado» de la empresa que nombra al consejero.

Los argumentos a favor y en contra de la teoría de la delegación

A pesar de las continuas declaraciones y comunicados de prensa de las agencias sobre su renovado compromiso con la aplicación de la Sección 8, hasta ahora las agencias se han negado a explicar la razón por la que consideran que la Sección 8 alcanza los vínculos indirectos. Por lo tanto, a falta de una explicación reciente por parte de las agencias, la mejor explicación que tenemos proviene de un escrito amicus curiae de 2003 que el Departamento de Justicia presentó en un litigio privado, en el que se exponían los argumentos del Departamento de Justicia (en ese momento) sobre por qué la Sección 8 se aplica a los vínculos indirectos.⁶

Argumentos basados en el lenguaje sencillo de la Sección 8. El primer argumento a favor de la teoría de la delegación proviene del lenguaje de la propia Ley Clayton. La sección 8 prohíbe que una «persona» «ocupe simultáneamente un cargo de director o ejecutivo» en dos empresas competidoras. El escrito amicus curiae del Departamento de Justicia de 2003 señala que la Ley Clayton define específicamente el término «persona» «para incluir a las empresas y asociaciones».⁷ Dada esta definición, argumenta el Departamento de Justicia, la referencia a «personas» en la sección 8 debe abarcar no solo a las personas físicas, sino también a las empresas.⁸ Por lo tanto, razona el Departamento de Justicia, dado que una empresa solo puede actuar a través de un ser humano que actúe como su agente, una empresa infringe la sección 8 si dos de sus agentes ocupan cargos de dirección en dos consejos de administración competidores.⁹

Este argumento se centra en el sujeto de la frase operativa de la Sección 8, pero ignora el predicado de la frase. Aunque una sociedad anónima pueda ser una «persona» a efectos de la Sección 8, esto no significa que el término siempre incluya a las sociedades anónimas.¹⁰ La Sección 8 solo prohíbe a las personas «ejercer como director o funcionario» de dos sociedades anónimas competidoras al mismo tiempo. No está claro cómo una corporación podría «ejercer» de manera significativa como director. Según la legislación de Delaware, por ejemplo, solo una «persona física» puede ejercer como miembro del consejo de administración de una corporación.¹¹ Dado este requisito de «ejercer», argumentaríamos que la mejor interpretación es que la Sección 8 solo se infringiría mediante vínculos directos.

Argumentos de que el Congreso podría haber redactado la Sección 8 de otra manera. El siguiente argumento del informe del Departamento de Justicia de 2003 es que, si el Congreso hubiera querido limitar la Sección 8 a los vínculos directos, «podría haberlo hecho fácilmente^».12 Por ejemplo, el Departamento de Justicia argumenta que el Congreso podría haber redactado la Sección 8 para que se aplicara a «ninguna persona física» en lugar de a «ninguna persona». Alternativamente, el Congreso podría haber redactado la Sección 8 para decir algo como «Ningún funcionario o director de una corporación podrá, al mismo tiempo, desempeñar el cargo de funcionario o director de una corporación competidora».

El problema con este argumento es que tiene dos caras. Por ejemplo, si el Congreso hubiera querido que la Sección 8 abarcara sin ambigüedades los solapamientos indirectos, podría haber redactado la Sección 8 para que dijera algo así como «Ninguna persona podrá, al mismo tiempo, desempeñar o hacer que sus agentes desempeñen funciones como director o ejecutivo en empresas competidoras». O bien, el Congreso podría haber prescindido por completo del requisito de «ejercer», de modo que la Sección 8 dijera que «Ninguna persona podrá, al mismo tiempo, emplear, supervisar, nombrar, controlar o dirigir a un director o funcionario en dos empresas competidoras».

No hay duda de que el Congreso podría haber redactado una ley más clara. Pero el hecho de que el Congreso no lo haya hecho no favorece ni va en contra de ninguna de las dos interpretaciones de la Sección 8.

Argumentos basados en el propósito legislativo. El Departamento de Justicia dedicó gran parte de su escrito amicus curiae de 2003 a argumentar que la teoría de la delegación promueve el propósito legislativo subyacente de la Sección 8. Citando una decisión del Segundo Circuito de 1977,¹³ el DOJ argumentó que «la Sección 8 tiene un "propósito profiláctico" para "cortar de raíz las violaciones incipientes de las leyes antimonopolio eliminando la oportunidad o la tentación de tales violaciones a través de la interconexión de consejos de administración"».¹⁴ Este amplio propósito profiláctico, argumenta el DOJ, se vería socavado si una sola empresa pudiera eludir la prohibición de los entrelazamientos designando a personas distintas para que actúen como representantes en juntas directivas competidoras.

El problema con este argumento es que, si bien la Sección 8 sin duda tiene un amplio propósito profiláctico, también es claramente una regla clara que establece un equilibrio mesurado entre intereses contrapuestos. A primera vista, la Sección 8 es una ley intencionadamente limitada. Se aplica a los entrelazamientos solo a nivel de «directores o ejecutivos», lo que significa que no alcanza los entrelazamientos entre ejecutivos o empleados de nivel inferior, a pesar de que los entrelazamientos en los niveles organizativos inferiores (por ejemplo, un analista de precios que trabaja a tiempo parcial para dos competidores) pueden plantear los mismos problemas de competencia que los entrelazamientos en los niveles superiores de la cadena. La Sección 8 establece un período de gracia de un año para los casos en que dos empresas se convierten en competidoras solo a mitad del mandato de un director vinculado. La Sección 8 también incluye tres salvaguardias diferentes, a saber, cuando (i) las ventas competitivas de cualquiera de las dos empresas son inferiores a 4 525 700^dólares15 (ii) las ventas competitivas de cualquiera de las dos empresas son inferiores al 2 % de sus ventas totales; o (iii) las ventas competitivas de cada empresa son inferiores al 4 % de sus ventas totales. El alcance limitado de la sección 8, el período de gracia y estas salvaguardias demuestran que el Congreso se preocupaba por no imponer una carga excesiva a las empresas por interconexiones que solo tendrían un impacto mínimo en la competencia.

La razón implícita de todas estas limitaciones es que, si bien los vínculos ilimitados pueden perjudicar a la competencia, el cumplimiento de la Sección 8 también conlleva costes. Cada vez que la Sección 8 inhabilita a un consejero para formar parte del consejo de administración de una empresa, priva a la empresa de la sabiduría, los recursos, el criterio empresarial, las relaciones externas y los conocimientos institucionales de dicho consejero.

Desde el punto de vista de la relación coste-beneficio, la teoría de la delegación aumenta considerablemente los costes de cumplir con la Sección 8. Dado que la teoría de la delegación descalifica no solo a las personas, sino a organizaciones enteras, para tener representación en los consejos de administración, la teoría de la delegación impone un coste mucho mayor a las empresas en términos de talento y relaciones que el que impondría una interpretación estricta de la Sección 8. Al mismo tiempo, los beneficios incrementales para la competencia que logra la teoría de la delegación son mucho menos evidentes que los beneficios que se obtienen con una interpretación restrictiva de la Sección 8. La preocupación con respecto a los vínculos directos es que una persona que ejerce como consejero de dos empresas competidoras estará expuesta a información sensible desde el punto de vista competitivo de ambas empresas, y la información que el consejero obtenga de una empresa competidora podría compartirse con la otra o influir en la toma de decisiones del consejero con respecto a esta última. Incluso si esa persona quisiera tratar a cada empresa de forma independiente, no puede «desconocer» la información que ya ha obtenido al formar parte del consejo de administración de la empresa competidora. Pero con un vínculo indirecto, la preocupación es que cuando una empresa nombra a una persona para el consejo de administración de una empresa competidora y a otra persona para el consejo de administración de otra empresa competidora, ambas personas se darán la vuelta y compartirán entre sí todo lo que aprendan sobre las dos empresas. Sin embargo, es poco probable que se produzca este intercambio de información, ya que supondría violar los deberes fiduciarios de los consejeros para con las dos empresas y podría infringir el artículo 1 de la Ley Sherman. En términos económicos, la teoría de la delegación logra, por lo tanto, «rendimientos marginales decrecientes» en su valor para la competencia en comparación con una interpretación directa del artículo 8, y lo hace a un coste mucho mayor.

Con la Sección 8, el Congreso impuso un costo modesto a las empresas en nombre de la profilaxis antimonopolio. Pero eso no significa necesariamente que el Congreso quisiera la profilaxis antimonopolio a cualquier precio . En cambio, el Congreso trazó cuidadosamente una regla clara, y el hecho de que las agencias extiendan esta regla más allá de lo establecido socava la intención del Congreso.

Argumentos basados en la historia legislativa. Cabe destacar que el escrito amicus curiae de 2003 no hacía referencia alguna a la historia legislativa de la Sección 8. Sin embargo, según los informes de la Cámara de Representantes y el Senado sobre la adopción de la Ley Clayton, parece que la única preocupación del Congreso al promulgar la Sección 8 era la eliminación de los solapamientos directos. En particular, en los debates de la Cámara de Representantes sobre la Ley Clayton, el representante John Nelson, de Wisconsin, criticó la Ley Clayton por considerar que era demasiado permisiva y no iba lo suficientemente lejos para remediar los perjuicios a la competencia. Con respecto a la sección 8 en concreto, el congresista Nelson argumentó:

También se nos dice que se ha logrado una gran reforma con la prohibición de los consejos de administración interconectados. Pero esta parte del proyecto de ley no supone un gran temor para Wall Street. Es simplemente una molestia. En lugar de abordar el verdadero mal, el control interconectado de empresas competidoras, que surge de la propiedad común de acciones, solo aborda una manifestación de este mal, el hecho de que las mismas personas actúen como consejeros de dos o más empresas. Se permite que continúe la propiedad común de acciones. El control entrelazado puede seguir ejerciéndose a través de directores ficticios, fideicomisos de voto o de cualquier otra forma que no sea la de los consejos de administración entrelazados.¹⁶

Las palabras del congresista Nelson proporcionan así una prueba directa de que al menos un miembro contemporáneo del Congreso creía que la Sección 8 solo prohibiría «que las mismas personas actuaran como directores de dos o más empresas» y no afectaría, en la colorida expresión de Nelson, a los «directores ficticios». Esto socava no solo el argumento del escrito amicus curiae del Departamento de Justicia basado en el lenguaje claro de la Sección 8, sino también el argumento del escrito de que el Congreso podría haber elegido otras palabras si hubiera querido. Además, el hecho de que esta interpretación proviniera de un miembro del Congreso que se oponía a la Ley Clayton por considerar que no iba lo suficientemente lejos responde al argumento del escrito amicus curiae basado en el propósito legislativo, ya que demuestra que el Congreso no tenía la intención deliberada de que la Sección 8 impusiera costes ilimitados a las empresas. En cambio, el Congreso estableció una norma clara para lograr algunos beneficios limitados para la competencia, al tiempo que se alejaba deliberadamente de una visión mucho más amplia y costosa.

Otro hecho importante de la historia legislativa es que, en 1990, el Comité Judicial de la Cámara de Representantes publicó un informe sobre la Sección 8, en el que se afirmaba sin ambigüedades que «la Sección 8 solo regula los vínculos^{directos»17.} Este informe es especialmente significativo porque 1990 fue la última vez que el Congreso revisó de manera significativa la Sección 8. La revisión de 1990 fue el origen de las excepciones de puerto seguro de la Sección 8, así como de su exclusión para las sociedades fiduciarias, lo que pone de manifiesto la intención del Congreso de que la Sección 8 no se aplique en casos de perjuicio competitivo de minimis . El hecho de que el Congreso más reciente que reformó la Sección 8 entendiera oficialmente que la ley «solo regula los vínculos directos» proporciona una respuesta adicional al argumento de que el Congreso podría haber elegido otras palabras para expresar su intención.

Sin embargo, hay que reconocer que la historia legislativa es, en el mejor de los casos, un indicador imperfecto de la intención del Congreso. Como ha señalado el Tribunal Supremo, los comentarios de un legislador individual «son un sustituto frágil del voto bicameral sobre el texto de una ley y su presentación al^{presidente»18.} Además, una respuesta parcial al informe de 1990 del Comité Judicial de la Cámara de Representantes es el principio de que «las opiniones de un Congreso posterior constituyen una base peligrosa para inferir la intención de uno anterior»19.¹⁹ Por último, para ser justos, hay muchos antecedentes legislativos del registro de 1914 —incluida la declaración del congresista Nelson mencionada anteriormente— que muestran que la Ley Clayton reflejaba una preocupación legislativa general por la consolidación del poder corporativo en manos de un pequeño número de grandes empresas, lo que los defensores de la teoría de la delegación pueden citar sin duda como apoyo a su argumento sobre la intención legislativa.

Lo que han dicho los tribunales sobre la teoría de la delegación de funciones

Tras examinar los argumentos a favor y en contra de la teoría de la delegación, la siguiente pregunta es cómo han considerado los tribunales esta teoría en el contexto de casos específicos. Los casos litigados en virtud del artículo 8 son bastante infrecuentes, y los litigados en virtud de la teoría de la delegación lo son aún más. Solo conocemos tres casos en los que se aborda la teoría de la delegación de manera significativa.

Estados Unidos contra The Cleveland Trust Co. En primer lugar, en Estados Unidos contra The Cleveland Trust Co.,²⁰ el Departamento de Justicia presentó una demanda alegando que el demandado —una sociedad fiduciaria antes de la revisión de la Sección 8 en 1990— infringió la Sección 8 al designar a su antiguo presidente y director ejecutivo («Individuo 1») y a su antiguo vicepresidente ejecutivo («Individuo 2») para formar parte de los consejos de administración de tres empresas manufactureras competidoras (las empresas «A», «B» y «C»). La Persona 1 formaba parte del consejo de administración de la Empresa A, y la Persona 2 formaba parte de los consejos de administración de las Empresas B y C. Por lo tanto, este caso implicaba reclamaciones tanto por un entrelazamiento directo (entre las Empresas B y C) como por un entrelazamiento indirecto (entre la Empresa A, por un lado, y las Empresas B y C, por otro).

Dos hechos fueron fundamentales para el caso. En primer lugar, entre la presentación del caso y la decisión del tribunal sobre la moción de desestimación presentada por el demandado, la empresa C, por motivos ajenos al litigio, se desprendió de su unidad de negocio que suponía un solapamiento competitivo con las empresas A y B; en consecuencia, el tribunal dictaminó que la cuestión del entrelazamiento directo que afectaba a la empresa C había quedado sin efecto.²¹ 

En segundo lugar, con respecto a la supuesta interconexión indirecta según la teoría de la delegación de funciones, en el momento en que el Departamento de Justicia presentó la demanda, la persona 2 ya se había jubilado como empleado de la empresa fiduciaria demandada. Tras su jubilación, el individuo 2 pasó un año como «consultor» del demandado. Sin embargo, en el momento de la decisión del tribunal, el individuo 2 ya no tenía ningún vínculo formal con esa empresa. Dada esta cronología, el tribunal consideró que el individuo 2 ya no era el representante del demandado:

Es muy posible que [Persona 2] siga vinculada al demandado por un profundo sentimiento de simpatía y mantenga un estrecho contacto con muchos de los actuales empleados del demandado. Sin embargo, es evidente que esos vínculos informales no bastan para demostrar la existencia de una relación continuada entre mandante y mandatario.²²

Sin embargo, en lugar de considerar que la cuestión del entrelazamiento indirecto había quedado sin efecto con respecto al individuo 2, el tribunal consideró de manera más amplia si la empresa demandada podría seguir estando en condiciones de infringir el artículo 8 en el futuro. El tribunal comenzó señalando que la alegación de «delegación» del Departamento de Justicia presentaba una «teoría novedosa» del derecho, que «aparentemente nunca ha sido resuelta por ningún tribunal^».23 Sin embargo, en lugar de decidir sobre la validez de la teoría de la delegación, el tribunal sostuvo que «la cuestión de la delegación es una cuestión de hecho que debe resolverse caso por caso^».24

En un pasaje revelador, el tribunal observó que el Departamento de Justicia «no está argumentando aquí que el mero hecho de que ambos [Individuos 1 y 2] fueran funcionarios del acusado signifique necesariamente que estuvieran actuando... como "adjuntos" o "agentes" del acusado».²⁵ En otras palabras, el Departamento de Justicia consideraba que la delegación de funciones requeriría una relación de agente-mandante auténtica, demostrada por hechos específicos del caso, en lugar de aplicarse per se siempre que dos personas sean directivos de la misma organización.

Square D Co. contra Schneider S.A. A continuación, en Square D Co. contra Schneider S.A.,²⁶ una empresa (Square D) invocó la Sección 8 de forma defensiva en una lucha por el control de la empresa para intentar impedir que otra empresa (Schneider) colocara a sus candidatos en el consejo de administración de Square D. Square D presentó una demanda en virtud de las leyes antimonopolio para impedir los esfuerzos de Schneider, argumentando que Schneider era propietaria de una filial que competía con Square D. Los candidatos de Schneider al consejo de administración en la lucha por el poder eran todos empleados, directivos o consejeros de Schneider. Como consecuencia, Square D argumentó que esos empleados eran «agentes» de Schneider y, por lo tanto, no podían formar parte del consejo de administración de Square D en virtud del artículo 8.

Schneider solicitó la desestimación, argumentando que la Sección 8 solo se aplica a los directivos y consejeros individuales, y no a los agentes corporativos. El tribunal comenzó «analizando las políticas subyacentes a la Sección 8». En opinión del tribunal, la Sección 8 creó una «norma preventiva diseñada para evitar posibles violaciones de las leyes antimonopolio antes de que se^{produzcan»27.} A la luz de este propósito preventivo, el tribunal «se negó a interpretar [la Sección 8] tan literalmente como sugieren los^{demandados»28.} El tribunal razonó:

Si se adoptara una interpretación tan literal, sería fácil para una empresa asociarse con un competidor y, sin embargo, eludir la responsabilidad prevista en el artículo 8 simplemente llamando a sus agentes en el consejo de administración de los competidores de otra forma que no sea la de directivos o consejeros. Tal resultado exaltaría la forma sobre el fondo, contrariamente a la intención del Congreso al promulgar las leyes antimonopolio.²⁹

En cambio, el Tribunal trazó la siguiente línea:

Se establece una causa de acción en virtud del artículo 8 cuando una empresa intenta colocar en el consejo de administración de un competidor a personas que son agentes de dicha empresa y tienen una relación laboral o comercial con ella. . . . En opinión de este Tribunal, el artículo 8 no sería aplicable cuando un competidor pretenda la elección de un «agente» [...] que no tenga ninguna otra relación comercial —como la de directivo, consejero o empleado— con la empresa que promueve su elección.³⁰

Es importante destacar que, dado que esta decisión surgió a raíz de una moción de desestimación, el Tribunal formuló su opinión como provisional, ya que se tomó a efectos de «esta fase temprana del procedimiento del caso^».31 En última instancia, la disputa entre Square D y Schneider se resolvió por motivos ajenos a la Sección 8, después de que Schneider abandonara su lucha por el control y adquiriera Square D mediante un acuerdo negociado. Por lo tanto, podría decirse que toda la opinión del tribunal sobre la Sección 8 es una opinión incidental, que puede explicarse basándose en la postura inicial del caso. Pero en la medida en que Square D da peso a la teoría de la delegación, como mucho, defiende la proposición de que la delegación de la Sección 8 puede existir mediante el nombramiento de una persona que tenga «una relación laboral o comercial» con la entidad que la nombra, pero que la delegación no existe si se nombra a una persona que carece de dicha relación.

Reading International, Inc. contra Oaktree Capital Management LLC. Por último, en Reading International, Inc. contra Oaktree Capital Management LLC,³² el propietario y operador de un cine de la ciudad de Nueva York demandó a determinadas sociedades de gestión de activos propietarias de dos cadenas de cines competidoras, alegando que los demandados habían conspirado para monopolizar el mercado de los cines en el bajo Manhattan en perjuicio de los demandantes. Entre otras reclamaciones, los demandantes alegaron que uno de los demandados en particular, Oaktree, había infringido el artículo 8 al nombrar a dos personas distintas —el presidente de Oaktree y un miembro del consejo de administración, respectivamente— para formar parte de los consejos de administración de las dos cadenas de cines competidoras. Oaktree argumentó que la Sección 8 no podía alcanzar tal vinculación indirecta porque, en opinión de Oaktree, el lenguaje sencillo de la Sección 8 se refiere a «servir» como funcionario o director, lo que solo puede hacer una persona física.

En respuesta a este argumento, los demandantes propusieron una hipótesis que resonó en el tribunal. Vale la pena repetir íntegramente la descripción que hizo el tribunal de la hipótesis:

Un poderoso director de la Corporación A —llamémosle Gepetto— desea ser director de la Corporación B, su competidora, y está en condiciones de influir en la elección de los directores. Sin embargo, consciente de lo dispuesto en el artículo 8, sabe que no puede ocupar abiertamente un puesto en el consejo de administración de la Corporación B. En su lugar, recurre a un socio de confianza, Pinocho, y trama su elección como director de la Corporación B. Se acuerda expresamente que Pinocho votará según las instrucciones de Gepetto en todos los asuntos que se planteen ante la junta; de hecho, podemos incluso imaginar que Pinocho llevará un dispositivo de radio secreto que permitirá a Gepetto escuchar todo lo que ocurre en las reuniones de la junta de la Corporación B y transmitir instantáneamente instrucciones a Pinocho. En tal situación, los demandantes preguntan: ¿no se puede decir que Gepetto en realidad «ejerce como director» tanto de la Corporación A como de la Corporación B, donde ocupa de facto el puesto de Pinocho?³³

Basándose en esta hipótesis, el tribunal sostuvo que una sociedad puede «actuar» como director de facto a los efectos de la Sección 8 cuando la sociedad actúa en esa capacidad a través de un «agente o representante».³⁴

Por lo tanto, Reading International representa la única ocasión en que un tribunal ha aceptado sin reservas la teoría de la delegación de la Sección 8 basándose en la postura procesal del caso.

Fundamentalmente, y en contradicción con la línea trazada en Square D, Reading International no sostuvo que se daría a entender una interconexión indirecta cada vez que una empresa nombra a personas con relaciones comerciales para que ocupen cargos directivos en dos empresas competidoras. En cambio, la línea trazada por Reading International fue la siguiente:

Para fundamentar su demanda, los demandantes tendrán que demostrar no solo que [el presidente y el director de Oaktree] trabajan para Oaktree, sino que su servicio en los consejos de administración no es a título individual, sino como representantes de Oaktree, actuando como marionetas o instrumentos de la voluntad de la corporación, de tal manera que se puede afirmar legítimamente que es Oaktree como entidad, y no [el presidente y el director] como personas independientes, quien «ejerce como director» de ambas [cadenas de cines competidoras].³⁵

En otras palabras, Reading International no sostiene que se incumpla la Sección 8 cada vez que una sociedad tiene dos agentes que actúan como consejeros en dos consejos de administración competidores. En cambio, Reading International exige que la sociedad que los nombra controle realmente las actividades de dichos agentes, hasta el punto de que estos actúen meramente como «marionetas o instrumentos» de la sociedad que los nombra.

Por lo tanto, podemos estipular que, en un escenario real de titiritero-marioneta, la teoría de la delegación podría tener sentido. Pero, en la práctica, esto establece un listón bastante alto para la delegación de funciones en virtud del artículo 8. Podría decirse que solo en casos extremos se puede afirmar que un director sirve exclusivamente a los intereses de otro mandante, hasta el punto de que no ejerce ningún juicio independiente y no cumple con sus obligaciones fiduciarias para con otras partes interesadas, de modo que sería justo calificar a ese director de «marioneta o instrumento». De hecho, cabría preguntarse si las obligaciones fiduciarias que un directivo o consejero tiene para con una sociedad le permitirían siquiera actuar simultáneamente como agente de otro mandante. Se trata de un escenario muy diferente al de un entrelazamiento directo, en el que la misma persona forma parte de dos consejos de administración diferentes.

Como se ha demostrado en este artículo, existen serias dudas sobre si la teoría de la delegación refleja una interpretación justa de la Sección 8. 

Consejos prácticos para comprender la teoría de la delegación de la Sección 8

Como se ha demostrado en este artículo, existen serias dudas sobre si la teoría de la delegación refleja una interpretación justa de la Sección 8. No obstante, las agencias están investigando activamente los vínculos indirectos y exigiendo dimisiones cuando los detectan. Además, tres tribunales de distrito han dado crédito a aspectos de la teoría de la delegación de funciones en casos concretos, aunque lo han hecho con reservas y reconociendo las graves limitaciones del alcance de la teoría. Teniendo todo esto en cuenta, a continuación se indican varias medidas que las empresas pueden considerar para reducir los posibles riesgos de la Sección 8.

Como mínimo, evite los vínculos directos. Como mínimo, la revitalización de la Sección 8 por parte de las agencias debería servir como recordatorio para evitar los vínculos directos, es decir, que las mismas personas ocupen simultáneamente cargos de directivos o consejeros en empresas competidoras. Por ejemplo, antes de nombrar a una persona para que ocupe un cargo directivo o de administración, las empresas deben considerar la posibilidad de examinar a los candidatos para conocer cualquier relación que puedan tener con empresas externas. E incluso después de nombrar a los directivos y administradores, las empresas deben considerar la posibilidad de revisar periódicamente sus plantillas de directivos y administradores para asegurarse de que ninguna relación comercial externa incumpla la Sección 8.

Considerar la posibilidad de nombrar a personas externas o antiguos empleados para formar parte de los consejos de administración. A continuación , a la hora de nombrar a las personas que formarán parte del consejo de administración, los riesgos de delegación pueden reducirse significativamente, si no eliminarse por completo, nombrando a personas externas en lugar de a ejecutivos clave actuales. Cleveland Trust y Square D apoyan este enfoque. En Cleveland Trust, el tribunal sostuvo claramente que el nombramiento del antiguo directivo del demandado, incluso uno que pudiera «seguir vinculado al demandado por un profundo sentimiento de simpatía y mantener un estrecho contacto con gran parte del personal actual del demandado», «no era claramente suficiente para demostrar una relación continuada entre el mandante y el mandatario». De manera similar, en Square D, el tribunal señaló en un dictamen que «el artículo 8 no se aplicaría cuando un competidor busca la elección de un "agente" [...] que no tiene ninguna otra relación comercial, como la de directivo, consejero o empleado, con la empresa que promueve su elección». Por lo tanto, ambos precedentes respaldan el argumento de que la teoría de la delegación no se aplicaría a un caso en el que una empresa de inversión nombra a un tercero afín, como un empleado jubilado, que no mantiene ninguna otra relación comercial activa con la empresa y que no recibe ningún pago más allá de la remuneración estándar que se paga al resto del consejo de administración.

Cumplir con las obligaciones fiduciarias y evitar conflictos de intereses. Es importante destacar que Reading International reconoció que la teoría de la delegación solo se aplica cuando los directores no actúan «a título individual, sino como [...] marionetas o instrumentos de la voluntad de [otra] empresa». Por lo tanto, para refutar una reclamación por delegación, puede ser importante demostrar que el director no actuó, de hecho, como «marioneta o instrumento» de otro superior, sino que actuó de buena fe como un director verdadero e independiente. Cuando una empresa de inversión nombra a un director para el consejo de administración de una empresa, este debe actuar siempre como fiduciario de dicha empresa (y de todos los inversores de la misma), en lugar de actuar exclusivamente como agente de la empresa de inversión. Además, en la medida en que un director pueda enfrentarse a un conflicto entre dos o más intereses contrapuestos, debe seguir las políticas y procedimientos habituales de la empresa para determinar si se justifica la divulgación, la recusación o alguna otra medida.

Considerar limitaciones razonables a los derechos de nombramiento de la junta directiva. Al negociar acuerdos comerciales que podrían crear vínculos indirectos, vale la pena considerar si existen acuerdos alternativos que podrían ser adecuados para reducir los riesgos de sustitución. Por ejemplo, al realizar una inversión minoritaria en una empresa operativa con el correspondiente derecho a designar a un director para el consejo, vale la pena detenerse a considerar alternativas como tener el derecho a nombrar a un observador sin derecho a voto en el consejo;³⁶ que un inversor diferente, pero con una filosofía alineada, nombre a un representante para el consejo; o asegurarse el derecho a nominar a un director sujeto al consentimiento de otros accionistas, en lugar del derecho a nombrar a un director directamente.

Adopte medidas de protección para evitar la coordinación de decisiones comerciales competitivas o el intercambio de información sensible desde el punto de vista competitivo. Por encima de todo, recuerde que la Sección 8 tiene, en última instancia, el propósito «profiláctico» de impedir que los competidores coordinen decisiones comerciales o compartan información sensible desde el punto de vista competitivo. Por lo tanto, independientemente de si una relación comercial puede suponer un conflicto técnico con la Sección 8 o no, es fundamental adoptar las medidas de protección adecuadas para garantizar que la relación no reduzca la competencia de alguna otra manera. Por ejemplo, una empresa de inversión con intereses en dos competidores distintos puede necesitar designar dos equipos separados para apoyar a estos dos competidores, con políticas de cumplimiento claramente articuladas y cortafuegos de tecnología de la información para garantizar que no se intercambie información sensible desde el punto de vista competitivo entre los dos equipos.

The Antitrust Source, agosto de 2023. © 2023 por la American Bar Association. Reproducido con permiso. Todos los derechos reservados. Esta información o cualquier parte de la misma no puede ser copiada o difundida en ninguna forma ni por ningún medio, ni almacenada en una base de datos electrónica o sistema de recuperación sin el consentimiento expreso por escrito de la American Bar Association.

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1 Joshua N. Holianet al.,Aplicación de la Sección 8 en el siglo XXI: orígenes legislativos y enmiendas de 1990, Antitrust Magazine Online (abril de 2023).

2 15 U.S.C. § 19(a).

3 Comunicado de prensa, Departamento de Justicia, División Antimonopolio,Directores dimiten de los consejos de administración de cinco empresas en respuesta a las preocupaciones del Departamento de Justicia sobre posibles interrelaciones ilegales entre consejos de administración (19 de octubre de 2022).

4 Comunicado de prensa, Departamento de Justicia, División Antimonopolio,La aplicación continua de la Sección 8 por parte del Departamento de Justicia evita más interrelaciones potencialmente ilegales entre consejos de administración (9 de marzo de 2023).

5Véase, en general, ComisiónFederalde Comercio,Interlocking Mindfulness,https://www.ftc.gov/enforcement/competition-matters/2019/06/inter-locking-mindfulness(26 de junio de 2019).

6Véase, en general, el escritode los Estados Unidos como Amicus Curiae, Reading Int’l, Inc. contra Oaktree Capital Management LLC, caso n.º 03-CV-1895.

https://www.justice.gov/atr/case-document/file/508196/download.

7 15 U.S.C. § 12(a).

8 Escrito de los Estados Unidos,supra nota6, págs. 3-5.

9Ídem, en4.

10 Por ejemplo, la Sección 8 establece un período de gracia de un año para situaciones en las que dos empresas se convierten en competidoras solo a mitad del mandato de un director interconectado. El texto legal que establece este período de gracia se refiere a «cualquier persona elegida o designada como director o funcionario», un contexto en el que es evidente que la «persona» en cuestión no puede ser una sociedad anónima.

11 Código de Delaware, título 8, § 141(b)

12 Escrito de los Estados Unidos,supra nota6, en 5.

13 SCM Corp. contra FTC, 565 F.2d 807 (2.º Cir. 1977).

14 Escrito de los Estados Unidos,supra nota6, en 5.

15Véase 88Fed. Reg. 3,742 (20 de enero de 2023).

16 51 Cong. Rec. 9,169-70 (914).

17 H.R.Rep. N.º 101-483, p. 4, nota 8 (2.ª sesión, 1990).

18 Thompson contra Thompson, 484 U.S. 174, 192 (1988)

19 Comisión de Seguridad de Productos de Consumo contra GTE Sylvania, Inc., 447 U.S. 102, 117-18 (1980).

20 Estados Unidos contra The Cleveland Trust Co., 392 F. Supp. 699 (N.D. Ohio 1974).

21Ídem, págs.709-10.

22Ídem, en710.

23Ídem, en711.

24Ídem, en712.

25Ídem.

26 Square D Co. contra Schneider S.A., 760 F. Supp. 362 (S.D.N.Y. 1991).

27Ídem, en366.

28Ídem.

29Ídem.

30Ídem, en367.

31Ídem.

32 Reading International, Inc. contra Oaktree Capital Management LLC, 317 F. Supp. 2d 301 (S.D.N.Y. 2003).

33Ídem, en327.

34Ídem, en328.

35Ídem, en331.