Les employés LGBTQ peuvent intenter une action en justice pour licenciement – Quelles autres politiques en matière d'emploi devez-vous désormais revoir ?
Il y a quelques semaines, nous vous avons raconté l'histoire d'Hannah et Bobet de la décision historique de la Cour suprême des États-Unis selon laquelle, en vertu du titre VII de la loi sur les droits civils de 1964, il est impossible de discriminer une personne parce qu'elle est gay, lesbienne ou transgenre sans la discriminer en raison de son sexe.
Comme nous l'avons écrit dans notre article à l'époque :
Lorsqu'une personne homosexuelle telle que Hannah ou Bob est licenciée pour avoir aimé une personne du même sexe ou pour s'être présentée au travail sous l'apparence du sexe opposé à celui dont elle est née, Hannah ou Bob est alors traitée différemment en raison de son sexe. Compte tenu de la manière dont le titre VII est rédigé et du sens clair des termes utilisés dans la loi, la Cour a estimé qu'il n'y avait aucun moyen de contourner cette conclusion.
Cette décision est en effet importante pour les travailleurs américains lesbiennes, gays, bisexuels, transgenres et queer (LGBTQ). Mais les implications de la décision de la Cour Bostock et son interprétation du sexe comme catégorie protégée vont bien au-delà des protections en matière d'embauche et de licenciement prévues par le titre VII, qui sont désormais accordées à des travailleurs comme Hannah et Bob. Cet article explore certaines de ces implications et la manière dont les entreprises à travers le pays devraient commencer à réfléchir à la révision de leurs politiques, pratiques et procédures afin de garantir le respect de la loi et des expressions individuelles des travailleurs sur le lieu de travail. Nous abordons certaines de ces questions ci-dessous.
A. Normes d'apparence physique
Cette décision de la Cour suprême sonne-t-elle le glas des normes vestimentaires imposées par les employeurs qui font une distinction entre les hommes et les femmes ? La Cour suprême a clairement indiqué dans son avis qu'elle ne se prononçait pas sur les normes vestimentaires. À ce jour, même l'EEOC a autorisé les employeurs à avoir des politiques distinctes en matière d'apparence physique pour les hommes et les femmes, et de nombreux tribunaux ont donné leur accord. Ces politiques et ces affaires ont souligné que tant qu'il existe des politiques vestimentaires « équivalentes » pour les hommes et les femmes, les employeurs peuvent les rédiger différemment en fonction du sexe.
Cependant, l'affaire Bostock a rappelé aux employeurs que les théories de discrimination fondées sur les « stéréotypes sexuels » sont reconnues depuis longtemps par la Cour suprême. Les normes vestimentaires différentes pour les hommes et les femmes (comme le fait que seules les femmes peuvent porter des boucles d'oreilles) sont sans doute fondées sur des stéréotypes sexuels. Il est temps de revoir votre politique vestimentaire. Est-elle générique et non sexiste, par exemple en exigeant des employés qu'ils s'habillent de manière « professionnelle » sans préciser quel sexe peut porter quoi ? Si tel est le cas, elle a plus de chances de résister à une contestation qu'une politique qui énumère les vêtements que seul un sexe peut porter.
B. Demandes et dossiers personnels
Les dossiers du personnel reflètent souvent (et parfois exigent légalement) le sexe des employés. Mais avant même qu'un employé ne soit embauché, de nombreux formulaires de candidature demandent aux candidats de cocher une case indiquant s'ils sont de sexe masculin ou féminin. Le message que cette désignation binaire envoie aux candidats peut dissuader des travailleurs qualifiés de postuler à un poste. Il en va de même pour les formulaires du personnel qui ne demandent que des désignations binaires du sexe. Sans proposer une « troisième » option non binaire ou permettre au candidat ou à l'employé d'inscrire sa propre identité sexuelle sur les formulaires, les employeurs peuvent causer un malaise ou, pire encore, se livrer à une discrimination à impact disparate en excluant les personnes non conformes au genre ou en transition de la participation à certaines conditions d'emploi.
Mais il existe une solution assez simple : ajouter une troisième option « non binaire » sur les formulaires. Cela permet aux employés d'exprimer leur identité dès leur entrée en fonction et indique aux candidats que votre entreprise est un lieu de travail valorisant. Comme nous l'avons évoqué l'année dernière, dans certains cas, cette collecte de données peut entraîner une sous-déclaration sur les formulaires EEO-1 (du moins jusqu'à ce que le gouvernement fédéral autorise des options de déclaration pour un troisième genre). Cependant, l'EEOC a précédemment conseillé aux employeurs de « déclarer le nombre d'employés et les heures de travail des employés de genre non binaire par catégorie d'emploi, tranche salariale et groupe racial dans la zone de commentaires de la page de certification ». Bien que ce ne soit pas une solution parfaite, cela donne aux employeurs une certaine flexibilité dans leurs obligations de déclaration. Malgré les directives limitées de l'EEOC sur la manière dont les employeurs doivent collecter les données relatives au genre non binaire, cette collecte de données aidera les employeurs à se conformer aux exigences en matière d'avantages sociaux des employés, comme indiqué dans la section E ci-dessous. De plus, l'impact positif que l'ajout d'une troisième option sur les formulaires d'emploi peut avoir sur le moral des employés est important pour créer un lieu de travail accueillant, diversifié et équitable.
C. Salles de bains et vestiaires
Comme pour les normes en matière d'apparence physique, la Cour suprême a expressément indiqué dans son arrêt Bostock qu'elle ne se prononçait pas sur la question de savoir si les employeurs pouvaient maintenir des toilettes et des vestiaires séparés pour leurs employés. Cela dit, un conseil particulièrement pratique pour les employeurs dans ce domaine concerne les employés transgenres. Pour commencer, il est important de comprendre que le terme « transgenre » est un terme générique qui englobe à la fois l'identité de genre et l'expression de genre. L'identité de genre est l'expérience interne et individuelle que chaque personne a de son genre. Il s'agit du sentiment d'être une femme, un homme, les deux, ni l'un ni l'autre, ou n'importe où sur le spectre des genres. L'expression de genre est la manière dont une personne exprime ou présente publiquement son genre, ce qui peut inclure le comportement et l'apparence extérieure, tels que les vêtements, la coiffure, le maquillage, le langage corporel et la voix.
Pour en revenir à la théorie des stéréotypes sexistes reconnue par la Cour suprême en vertu du titre VII, un employeur qui empêche une personne née homme, mais qui s'habille, se coiffe et se maquille comme une femme, d'utiliser les toilettes pour femmes au travail peut enfreindre la loi. Nous recommandons aux employeurs d'élaborer dès maintenant des politiques et des lignes directrices pour les employés transgenres, car il s'agit d'un domaine complexe auquel vous devez vous préparer.
D. Considérations relatives à l'ADA/FMLA
Les droits traditionnels en matière d'aménagements pour les personnes handicapées et de congés protégés sont également concernés par la décision Bostock et, dans certains cas, peuvent donner lieu à des plaintes de type « sex-plus », comme l'a récemment constaté une cour d'appel fédérale. Plus précisément, les personnes en transition ou qui suivent un traitement médical ou psychiatrique lié à une transition de genre ou à leur orientation sexuelle peuvent avoir besoin d'aménagements raisonnables en vertu de l'Americans with Disabilities Act (ADA) ou bénéficier d'un droit à un congé protégé en vertu de la Family and Medical Leave Act (FMLA). Les chirurgies de confirmation du genre et les traitements hormonaux peuvent nécessiter un congé ou d'autres aménagements raisonnables permettant à l'employé en transition d'accomplir ses tâches essentielles. Mais même si un employeur fait valoir que la transition et les traitements demandés ne répondent pas à la définition du handicap selon l'ADA, le refus d'accorder des aménagements à un employé en transition qui suit un traitement médical ou psychiatrique en raison de sa transition peut, après l'affaire Bostock, constituer une discrimination illégale fondée sur le sexe.
Les employeurs doivent s'assurer que leurs politiques en matière de demandes de congé et d'aménagements raisonnables tiennent compte de ces questions, et le personnel chargé de la gestion des congés et des aménagements doit être formé à ces sujets afin d'éviter toute exposition à des plaintes relevant de l'ADA, de la FMLA ou du sexe et de l'orientation sexuelle.
E. Avantages sociaux
Le titre VII protège les travailleurs contre bien plus que les décisions discriminatoires en matière d'embauche et de licenciement. Comme l'ont récemment évoqué nos collègues de Foley spécialisés dans les avantages sociaux l'ont récemment expliqué, il protège également les employés contre la discrimination dans les conditions d'emploi, y compris les régimes d'avantages sociaux parrainés par l'employeur. Plus précisément, les régimes de santé qui excluent catégoriquement les chirurgies d'affirmation du genre, les traitements hormonaux ou les consultations en santé mentale pour les personnes en transition peuvent être considérés comme discriminatoiresaprès l'affaire Bostock, si des services similaires sont offerts aux employés non transgenres. D'autres régimes peuvent exclure les conjoints de même sexe et les enfants des conjoints de l'admissibilité à titre de personnes à charge. De plus, de nombreux formulaires d'adhésion à des régimes d'avantages sociaux ne contiennent que des indicateurs de genre binaires (masculin ou féminin), qui ne tiennent pas compte des personnes non binaires. Dans des États comme la Californie, les documents délivrés par le gouvernement doivent légalement offrir aux résidents une option « non binaire », ce qui pourrait compliquer l'adhésion à des régimes ne proposant pas de troisième option de genre. Les employeurs devraient prendre le temps d'examiner leurs régimes d'avantages sociaux à la lumière de l'affaire Bostock et déterminer s'il existe des problèmes de discrimination de ce type ou d'autres.
F. Perspectives d'avenir – Libertés religieuses et loi sur le rétablissement de la liberté religieuse
Si l'arrêt Bostock a accordé davantage de droits aux travailleurs LGBTQ, il a laissé ouverte la question de savoir dans quelle mesure la protection des convictions religieuses sincères pourrait limiter les protections prévues par le titre VII. Les institutions religieuses bénéficient déjà d'exemptions légales et constitutionnelles au titre VII en ce qui concerne l'emploi de « ministres » qui transmettent le message de l'institution et accomplissent sa mission dans le cadre de leurs fonctions. De plus, la loi sur le rétablissement de la liberté religieuse (RFRA) interdit au gouvernement fédéral d'entraver le libre exercice de la religion d'un individu, à moins que cela ne soit le moyen le moins restrictif de promouvoir l'intérêt du gouvernement. Bien que la Cour suprême ne se soit pas encore prononcée sur la question de savoir si l'application des protections du titre VII impose une charge à un employeur religieux en violation de la RFRA, nous sommes certains de voir apparaître des litiges autour de cette question. À ce jour, seule la Cour d'appel du sixième circuit a examiné le rapport de force entre les protections du titre VII pour les travailleurs LGBTQ et les droits accordés aux employeurs en vertu de la RFRA, concluant que l'application du titre VII n'était pas excessivement contraignante.
Les questions relatives à l'application de la RFRA au titre VII continueront jusqu'à ce que la Cour suprême se prononce clairement sur la question ou qu'un accord législatif soit trouvé.
G. Restez à l'écoute pour en savoir plus et préparez-vous dès maintenant
Bostock a ouvert une toute nouvelle frontière dans le domaine du droit du travail et de l'emploi. Commencez dès maintenant à réfléchir à l'impact de vos politiques et pratiques en matière d'emploi sur vos employés en fonction de leur sexe. Si vous êtes comme la plupart des employeurs, vous devrez revoir bon nombre de ces politiques. Agissez dès maintenant pour éviter les plaintes.
