Beaucoup de bruit pour rien ? Les orientations tant attendues de la NCAA risquent de tomber à plat

Cet article a été publié à l'origine par le Sports Business Journal le 23 mai 2022.

Le 9 mai, le conseil d'administration de la division I de la NCAA a publié des directives visant à limiter l'implication des sponsors dans les contrats de nom, d'image et de ressemblance avec les athlètes universitaires. L'activité des sponsors dans le domaine de la NIL n'a cessé de croître depuis la publication de la politique intérimaire de la NCAA en matière de NIL en juin 2021, et les athlètes universitaires sont devenus libres de commercialiser leur NIL sans perdre leur éligibilité auprès de la NCAA. La directive longtemps attendue avait promis d'ajouter à la fois de la clarté et du mordant au régime d'application de la LNI de la NCAA. Au lieu de cela, il semble qu'il s'agisse moins d'une révélation de quoi que ce soit de nouveau et surtout d'une réaffirmation clarifiante de la politique existante de la NCAA. S'attendant à plus, beaucoup se demandent si les orientations ne confirment pas simplement que la NCAA continuera à éviter les activités d'application de la NIL, qu'elle a apparemment abandonnées depuis que ses pouvoirs de contrôle ont été restreints par la Cour suprême des États-Unis dans l'affaire NCAA v. Alston.

Après la publication par la NCAA de sa politique provisoire et l'entrée en vigueur, le 1er juillet 2021, des lois nationales sur la LNI, les athlètes universitaires ont commencé à conclure des contrats de licence et d'endossement avec des tiers dans l'espoir de tirer profit de leur valeur marchande. Rapidement, cependant, les supporters et les entités tierces connues sous le nom de "collectifs" de la LNI ont commencé à émerger comme les véritables moteurs de revenus de l'écosystème de la LNI, distribuant des opportunités de LNI et des contrats de droits de plusieurs millions de dollars à des athlètes universitaires dans tout le pays, et changeant effectivement le visage de la rémunération de la LNI des athlètes universitaires.

Un collectif de BNA, qui se range généralement derrière son école préférée, passe un contrat avec un étudiant sportif au nom de ses membres (souvent les anciens élèves de l'école) afin d'obtenir un paiement en échange de services non sportifs ou de concéder une licence et d'utiliser le BNA de l'étudiant sportif. Ces collectifs mettent généralement en commun des ressources provenant de supporters ou d'anciens élèves partageant les mêmes idées, de fans ordinaires, de donateurs et d'entreprises locales, et agissent comme des chambres de compensation ou des entremetteurs (selon la structure) dans l'économie de la BNA. Par exemple, un collectif peut "signer" avec un athlète de l'université un accord de BNA important pour soutenir le collectif lui-même, ou il peut mettre un athlète de l'université en contact avec des entreprises locales pour qu'il passe un contrat de manière indépendante. Les fonds collectés par un collectif peuvent provenir de frais d'abonnement mensuels payés par les fans, de dons importants d'anciens élèves ou de supporters, ou de paiements d'entreprises espérant s'engager avec les athlètes universitaires. Plus d'une centaine de sociétés de gestion de la LNI sont actives dans le sport universitaire et les experts estiment qu'elles collecteront plus de 500 millions de dollars de LNI pour les athlètes universitaires rien qu'en 2022.

Les sommes importantes collectées pour les athlètes universitaires de haut niveau et, plus précisément, pour les recrues de haut niveau, semblaient susceptibles de sonner l'alarme au sein de la NCAA, dont la politique provisoire et les règlements existants interdisent spécifiquement les incitations au recrutement et les systèmes de "paiement pour le jeu". Nombreux sont ceux qui considèrent les collectifs de la NIL comme des entités intermédiaires pour ces deux types de comportements illicites. Les inquiétudes suscitées par ces activités ont récemment atteint leur paroxysme lorsqu'il a été rapporté que des athlètes universitaires entraient dans le portail de transfert de la NCAA afin d'explorer et de poursuivre des opportunités de NIL dans d'autres écoles. Les supporters et les sociétés de gestion de la LNI ont toujours soutenu que leurs arrangements étaient des engagements de contrepartie de bonne foi pour des stars commercialisables et que leurs activités étaient conformes aux lois et aux règles en vigueur. Au cours des dix premiers mois de la nouvelle ère de la LNI, la NCAA n'a pris aucune mesure disciplinaire à l'encontre d'une école, d'un supporter ou d'un athlète universitaire. Par conséquent, les parties prenantes de la NIL s'attendaient à de nouvelles mesures d'application de la NCAA ou à des règles susceptibles de freiner toute activité potentiellement inadmissible, en particulier en ce qui concerne les sociétés de gestion collective et leur impact et influence perçus sur le recrutement. Bien que les nouvelles orientations mettent en lumière ces questions, elles ne parviennent pas à définir les attentes et les contrôles.

Les nouvelles orientations sont instructives pour les sportifs universitaires actuels et potentiels. Elles abordent la question de l'incitation en précisant qu'un accord entre un athlète universitaire et un recruteur ou une entité de la NIL "ne peut être garanti ou promis en fonction de l'inscription initiale ou continue dans un établissement particulier", et en indiquant également que les responsables d'établissements ne peuvent pas servir de facilitateurs ou d'intermédiaires entre les recrues et les entités de la NIL. Le guide réaffirme ensuite les interdictions existantes de la NCAA concernant les activités de promotion (c'est-à-dire les conversations avec les recrues) et le paiement pour le jeu (c'est-à-dire que "les paiements basés sur la performance ou donnés sur une base incitative sont interdits"), mais n'offre aucune nouvelle réglementation spécifique à ce qui pourrait constituer une incitation inappropriée dans le contexte des sociétés de gestion collective ou des accords de NIL de manière plus générale. Elle rappelle aux participants que les acheteurs de NIL ne doivent pas payer plus que la juste valeur marchande pour les services d'un athlète collégial ou pour la NIL, mais n'offre aucune instruction sur la manière dont cette valeur peut être déterminée.  

En bref, le guide est une réitération de la politique existante de la NIL et de la NCAA plutôt qu'une reformulation ou un raffinement. En fait, il s'agit plutôt d'une menace d'application imminente de la loi, avertissant les sociétés de gestion et autres qu'elles sont probablement des "supporters" au sens des règles de la NCAA et que leurs activités pourraient causer des problèmes à leurs écoles bien-aimées et aux athlètes universitaires avec lesquels elles font des affaires. Toutefois, même si c'était là son seul objectif, de nombreuses personnes (y compris des sociétés de gestion) semblent prêtes à se défendre ou à répondre au bluff de la NCAA. En effet, nombreux sont ceux qui pensent que, malgré les nouvelles fanfaronnades, la NCAA continuera à ne pas vouloir s'engager dans des activités d'application de la LNI (et encore moins agressives) par crainte d'un litige antitrust ou autre suite à la décision de la Cour suprême dans l'affaire Alston, qui a considérablement dépouillé la NCAA des prétendues défenses juridiques qu'elle avait longtemps invoquées pour interdire ou restreindre la LNI et d'autres formes de rémunération des athlètes universitaires. En l'absence de telles défenses, la NCAA semble paralysée pour agir contre les infractions potentielles dans cet environnement post-Alston, nouveau pour la NIL. 

En publiant ces nouvelles directives, les objectifs et les intentions de la NCAA ne sont finalement pas clairs. Espère-t-elle rétablir un peu d'ordre dans le maelström de la LNI ou se réinsérer en tant qu'autorité à craindre ? Ayant précédemment cédé tout le champ de la LNI aux supporters, aux collectifs, aux athlètes universitaires et à d'autres, la NCAA n'atteindra probablement pas ces objectifs et, plus probablement, ne fera qu'enhardir ceux qui pourraient être enclins à agir en dehors de ses règles en croyant que la NCAA n'agira pas ou qu'elle n'aura pas de succès si elle le fait. À contre-courant, il faudra quelque chose de plus pour que les règles de base contre les incitations au recrutement ou le paiement pour le jeu dans le sport universitaire aient un sens ou existent effectivement (et nombreux sont ceux qui, participant à l'économie de la NIL, pensent qu'elles ne devraient pas exister). Ces règles ne peuvent être maintenues que par une application réelle et active. La NCAA va devoir trouver un moyen de revenir dans le jeu si elle veut jouer un rôle réel dans le nouveau paysage sportif universitaire qui continue de se dessiner en son absence.

Jon Israel est associé chez Foley & Lardner et co-président du groupe Sports & Entertainment du cabinet. Gregory Marino est avocat spécialisé dans les litiges chez Foley & Lardner et membre du groupe Sports et divertissements du cabinet.