Donner au titre IX ses lettres de noblesse à l'ère de la loi sur le sport universitaire

Cet article a été initialement publié dans le numéro d'octobre-novembre du Lead1 Association NIL Institutional Report et est republié ici avec l'autorisation de l'association.

Au début de l'ère du nom, de l'image et de la ressemblance ("NIL") dans les sports universitaires, les lois des États, les règlements de la NCAA, les supporters et les sociétés de gestion ont été au centre des préoccupations des observateurs et des parties prenantes du NIL, avec des contrats à sept chiffres qui ont fait la une des journaux à sensation. Au cours de cette période, le pays a célébré le 50e anniversaire du Titre IX de l'Amendement à l'éducation de 1972 ("Titre IX"), qui, entre autres choses, a ouvert la voie à une participation accrue des femmes dans les sports universitaires. Jusqu'à présent, il semble que le titre IX soit resté sur la ligne de touche métaphorique de la NIL. Toutefois, cela ne signifie pas que le Titre IX n'a aucun rôle à jouer dans le jeu de la NIL, et les écoles de la NCAA devraient considérer activement le Titre IX comme faisant partie de leur plan de jeu de la NIL.

Le titre IX stipule, en partie, que "[a]ucune personne aux États-Unis ne sera, sur la base du sexe, exclue de la participation, privée des avantages ou soumise à la discrimination dans le cadre d'un programme ou d'une activité d'éducation bénéficiant d'une aide financière fédérale". Le titre IX régit principalement l'activité d'une seule partie prenante de la NIL - les écoles de la NCAA - et, en tant que loi fédérale, il est applicable sans tenir compte de toute loi d'État ou autre réglementation relative à la NIL. En d'autres termes, la conformité d'une école de la NCAA aux réglementations de l'État et de la NCAA en matière de NIL n'empêche pas ou n'atténue pas une violation du titre IX. La NCAA a repéré ce problème dans ses questions et réponses de juillet 2021 sur sa politique en matière de NIL et a recommandé aux écoles de la NCAA de consulter leur avocat général à ce sujet et "d'être conscientes et de se conformer à toutes les lois fédérales et d'État applicables, y compris les exigences en matière d'équité entre les sexes". L'observation de la NCAA n'a pas été faite dans le vide, et les décisions et actions qu'une école de la NCAA prend lorsqu'elle établit sa politique en matière de LNI et surveille l'activité de la LNI pourraient avoir des conséquences involontaires sur le Titre IX. Les écoles de la NCAA sont encouragées à tenir compte du Titre IX lorsqu'elles peaufinent leurs politiques et leurs stratégies au cours de l'année 2 de la NIL.

D'emblée, il est insensé pour une école de la NCAA de penser qu'elle peut éviter les problèmes liés au titre IX simplement en n'étant pas impliquée dans les activités de la NIL, c'est-à-dire en laissant ces activités à ses étudiants-athlètes et à des tiers (comme le prévoient généralement la plupart des lois et des règles de la NIL). Cette approche simpliste peut limiter le risque d'une violation potentielle du titre IX liée à la NIL, mais elle ne l'élimine pas. Elle ne tient pas compte de la manière dont la NIL peut encore toucher une école, même si elle n'est pas impliquée dans la facilitation ou l'approbation d'accords de NIL pour ses étudiants-athlètes. En tout état de cause, cette abstinence de la NIL est plus théorique que réelle, car la plupart des écoles pataugent, voire nagent, dans les eaux de la NIL dans l'espoir (et la crainte) de maintenir la compétitivité de leurs programmes sportifs dans l'environnement de la NIL.

En évaluant la politique et l'activité de la LNI, les écoles de la NCAA doivent être conscientes de deux types de violations du Titre IX : premièrement, tout traitement ou impact disparate qu'une politique institutionnelle a sur les opportunités et les avantages pour les femmes athlètes ; et deuxièmement, toute responsabilité qui peut être imposée à une école pour la conduite de tiers, y compris les supporters, les collectifs ou les marques.

Il est rare que les écoles de la NCAA créent et maintiennent des politiques explicitement discriminatoires à l'égard des femmes athlètes. Cependant, même avec plusieurs décennies d'expérience en matière de conformité au Titre IX, les écoles sont toujours susceptibles de faire l'objet de plaintes pour discrimination sexuelle en vertu de la loi, y compris les plaintes pour traitement inégal (c'est-à-dire une conduite inéquitable où l'intention discriminatoire est évidente ou peut être déduite, par exemple, l'élimination inéquitable d'équipes sportives féminines ou le fait de ne pas fournir aux athlètes féminines le même accès aux installations ou aux équipements sportifs) et les plaintes pour impact disparate (c'est-à-dire les politiques apparemment neutres qui ont un impact disparate sur les athlètes féminines, par exemple les politiques qui, lorsqu'elles sont appliquées, entraînent une inégalité des ressources ou des résultats entre les étudiants-athlètes masculins et féminins, notamment en ce qui concerne la collecte de fonds, l'entraînement et la discipline). Les plaintes et les sanctions liées au titre IX peuvent avoir un impact significatif sur les ressources financières et autres d'une école. L'activité de la NIL - et la connaissance et l'implication d'une école dans cette activité - semblerait créer une nouvelle plateforme pour des plaintes potentielles au titre IX.

L'avènement de la NIL a poussé les écoles de la NCAA à modifier et à créer des politiques et des programmes en réponse aux activités nouvelles et toujours croissantes des étudiants-athlètes en matière de NIL (par exemple, des programmes d'éducation à la NIL pour les étudiants-athlètes, des processus d'approbation des transactions de NIL et des places de marché de NIL pour faciliter l'engagement de tiers et d'étudiants-athlètes en matière de NIL). Dans cet environnement réactionnaire, les écoles de la NCAA doivent être attentives à leur implication dans l'obtention ou l'approbation des transactions de NIL et à l'aide apportée à leurs étudiants-athlètes dans le processus, en particulier pour savoir si cette implication ou cette aide est équitablement accordée aux athlètes masculins et féminins.

Pour rester à l'avant-garde de ces questions, les écoles de la NCAA devraient évaluer les aspects suivants de leurs programmes sportifs par rapport à la NIL :

Formation des employés au titre IX et suivi : La conformité d'une école au titre IX est aussi bonne que la conduite de son personnel. Une violation de la part d'un employé équivaut à une violation de la part de l'école. Par exemple, si un membre du personnel fournit une éducation ou des conseils en matière de NIL uniquement aux joueurs de football de l'école ou aide ces joueurs à conclure des contrats de NIL, l'école est susceptible de faire l'objet d'une plainte en vertu du Titre IX, même si le soutien ou l'assistance du personnel n'a pas été autorisé par l'école. En conséquence, les écoles soumises au Titre IX devraient mettre en place, ou revoir les systèmes existants, de développement professionnel et de suivi pour les employés en contact avec les athlètes, en particulier en ce qui concerne le Titre IX et la NIL.

Administration des politiques : La LNI a probablement un impact sur un certain nombre de politiques scolaires préexistantes, notamment l'utilisation par l'étudiant-athlète de la propriété intellectuelle de l'école (par exemple, les marques et les logos). Dans le contexte de la NIL, l'accès et le droit d'un étudiant-athlète d'utiliser la propriété intellectuelle de son école semblerait être un avantage lucratif pour l'étudiant-athlète et aurait un impact sur la valeur d'un contrat de NIL impliquant cet étudiant-athlète. Par conséquent, lorsqu'elles offrent aux étudiants-athlètes l'accès ou l'utilisation de leurs marques, logos ou autres propriétés intellectuelles dans le cadre d'un contrat de licence d'établissement, les écoles doivent examiner attentivement les raisons et l'impact d'une telle offre (ou d'une absence d'offre). Toute limitation de l'utilisation de la propriété intellectuelle par les étudiants-athlètes ou toute autre licence ayant un impact sur l'accès des étudiantes-athlètes au marché de la LNI pourrait potentiellement aller à l'encontre du Titre IX et exposer l'école à une responsabilité. En particulier, les écoles de la NCAA doivent examiner attentivement toute restriction concernant l'approbation de produits et de services habituellement associés aux femmes et/ou toute autre restriction qui rendrait les étudiantes-athlètes ou les équipes moins susceptibles que leurs homologues masculins d'obtenir l'approbation de leur contrat de NIL et de l'utilisation correspondante de la propriété intellectuelle de l'école.

Participation de la NIL avec des tiers : Les écoles soumises au titre IX doivent également évaluer et revoir les politiques et dispositions relatives aux possibilités de co-marquage et/ou autres interactions avec un sponsor de la LNI ou un collectif de la LNI. Le titre IX est potentiellement mis en cause si une école offre de manière inéquitable des possibilités de co-marquage à des équipes masculines ou à des étudiants-athlètes masculins par rapport à des équipes féminines ou à des étudiantes-athlètes. De même, les écoles pourraient également faire l'objet d'un examen minutieux en soutenant ou en apportant leur soutien à des collectifs qui se concentrent uniquement sur les sports masculins ou les étudiants-athlètes masculins (par exemple, le football, le basket-ball masculin ou la lutte). En conséquence, les interactions d'une école avec des tiers, tels que des sponsors ou des collectifs, et toute facilitation ou amélioration des possibilités de NIL par l'intermédiaire de ces tiers, devraient être considérées sous l'angle de l'égalité des sexes et examinées minutieusement pour détecter toute discrimination fondée sur le sexe.

C'est ce dernier point - la responsabilité potentielle au titre du Titre IX pour la conduite de tiers s'engageant dans des activités de NIL - qui mérite une attention particulière à ce stade de l'ère de la NIL. Bien qu'une telle responsabilité au titre du Titre IX pour la conduite de tiers semble à la fois lointaine et extrême, elle n'est pas sans précédent dans certaines circonstances, y compris dans le cas de l'activité de tiers par des supporters. En théorie et en pratique, lorsqu'elles agissent en tant que tierces parties indépendantes concluant des accords de NIL avec des étudiants-athlètes, les organisations ou collectifs de supporters ne semblent pas poser de problèmes au regard du titre IX pour les écoles respectives de ces étudiants-athlètes. Cependant, il existe une jurisprudence dans le contexte des sports de lycée qui suggère que les collèges et les universités devraient être prudents (dans la mesure du possible) sur la manière dont ces relations avec des tiers sont structurées et fonctionnent dans la pratique. Dans l'affaire Daniels v. Sch. Bd. of Brevard Cnty., Fla., 985 F. Supp. 1458, 1462 (M.D. Fla. 1997), le tribunal a estimé qu'une école ne pouvait pas échapper à sa responsabilité au titre IX, même si elle fournissait un financement égal à ses équipes de base-ball et de soft-ball, lorsqu'elle avait "acquiescé" à un système dans lequel chaque équipe avait sa propre organisation de supporters et où des disparités de financement existaient lorsque l'organisation de supporters de base-ball des garçons réussissait mieux à collecter des fonds que l'organisation de supporters de soft-ball des filles.

Même si les possibilités de NIL sont catégoriquement différentes des disparités de collecte de fonds dans l'affaire Daniels, l'affaire et ses conclusions pourraient être comparées au contexte de l'activité des supporters de NIL. La NCAA définit un "supporter" comme un individu ou une entité "qui est connu (ou qui aurait dû être connu) par un membre de l'exécutif ou de l'administration sportive de l'institution pour avoir participé ou être membre d'une agence ou d'une organisation promouvant le programme sportif intercollégial de l'institution ou pour aider ou avoir aidé à fournir des avantages aux étudiants-athlètes inscrits ou aux membres de leur famille". En d'autres termes, si les activités de la NIL d'une organisation ou d'un collectif de supporters (i) promeuvent le programme sportif d'une école ou aident à fournir des avantages aux étudiants-athlètes inscrits, et (ii) que ces activités sont connues de l'école, alors l'école pourrait potentiellement être responsable de toute activité de l'organisation ou du collectif de supporters qui enfreindrait les règles de la NCAA.

Bien sûr, il peut être très différent pour la NCAA d'étiqueter une école pour une violation des règles par un promoteur ou un collectif que de voir la responsabilité du Titre IX imposée à une école pour une telle conduite d'un tiers. Néanmoins, comme dans l'affaire Daniels, le titre IX pourrait être mis en cause si l'école a connaissance et "consent" à ce que des supporters ou des collectifs soutiennent l'activité de la LNI des étudiants-athlètes d'une manière discriminatoire fondée sur le sexe (par exemple, un collectif n'offrant que des contrats de LNI aux joueurs de football). La responsabilité pourrait éventuellement dépendre du niveau d'interaction, d'association ou d'engagement entre l'école et l'organisation ou le collectif de supporters qui se livre à des activités de LNI d'une manière potentiellement discriminatoire. Alors que le consensus général est que l'avènement de la LNI dans les sports universitaires devrait fournir des opportunités et des avantages égaux à tous les étudiants-athlètes indépendamment du sexe ou du sport, les supporters ou les collectifs qui ciblent les sports les plus lucratifs ou les plus populaires, comme le football et le basket-ball masculin, pourraient vraisemblablement présenter le même type de problèmes d'équité que ceux rencontrés par les Daniels.

Pour ces raisons, le titre IX doit être une considération primordiale pour toute école soumise à ses exigences et dont les étudiants-athlètes participent à des activités de NIL, en particulier avec des organisations ou des collectifs de supporters qui soutiennent activement leurs étudiants-athlètes, même dans des circonstances où l'institution n'est pas proactivement impliquée dans ces organisations ou collectifs ou dans leurs activités de NIL. Certes, la NCAA n'a pas fait grand-chose pour faire respecter ses propres règles interdisant l'utilisation de la LNI comme moyen de paiement ou comme incitation au recrutement, ce qui a sans doute conduit de nombreux participants à l'activité de LNI à dépasser les limites de ces règles. Bien que ce soit le cas, les écoles ne peuvent pas perdre de vue le titre IX et leur responsabilité potentielle pour les activités de tiers qui peuvent se dérouler autour d'elles (avec leur propre degré de connaissance, de facilitation et de participation). Par conséquent, dans ce nouveau monde courageux (et risqué) de la NIL, la grosse bombe réglementaire à lâcher ne sera probablement pas une question de conformité avec la NCAA, mais plutôt une action en vertu du titre IX intentée par ou pour des étudiantes-athlètes qui considèrent la NIL comme un avantage ou une opportunité qui est fournie de manière disparate aux étudiants-athlètes masculins, y compris par l'intermédiaire de tiers connus de leur école ou interconnectés avec elle.