Analyse de la théorie de la « délégation » de l'article 8 de la loi Clayton

Ce magazine a récemment publié un article concernant les nouveaux développements relatifs à l'article 8 de la loi Clayton (Section 8) et à son interdiction des « interlocking directorates » (conflits d'intérêts entre administrateurs).¹ Pour rappel, l'article 8 stipule que, sous réserve de certaines exceptions, « nul ne peut exercer simultanément les fonctions d'administrateur ou de dirigeant dans deux sociétés [...] qui sont [...] concurrentes en raison de leur activité et de leur lieu d'exploitation ».^»² Historiquement, la division antitrust du ministère de la Justice (DOJ) et la Commission fédérale du commerce (FTC, collectivement avec le DOJ, les agences) se sont largement appuyées sur les entreprises pour « s'autocontrôler » quant au respect de la section 8, consacrant des ressources limitées aux enquêtes ou à l'application de la section 8. Mais sous l'administration Biden, cette pratique historique a changé. Au contraire, un nouveau message est clair : les Agences ont redécouvert la section 8 et l'appliquent avec vigueur.

L'année dernière, le ministère américain de la Justice (DOJ) a annoncé que sept administrateurs d'entreprise avaient démissionné de leurs fonctions au sein de conseils d'administration interdépendants à la suite d'enquêtes menées par le DOJ au titre de la section 8.³ Plus récemment, le 9 mars 2023, le DOJ a annoncé cinq nouvelles démissions d'administrateurs d'entreprise en réponse à des préoccupations liées à la section 8.⁴ Mais il est remarquable que, sur les douze démissions de conseils d'administration obtenues à ce jour par le DOJ, six concernaient des situations où aucune personne physique n'occupait simultanément un poste de dirigeant ou d'administrateur dans deux sociétés concurrentes. Pourquoi alors le DOJ a-t-il imposé ces démissions ? Il l'a fait en raison de la théorie dite de la « délégation » ou de l'« agence » de l'article 8. Le DOJ et la FTC ont tous deux parfois estimé que le terme « personne » au sens de la section 8 désigne non seulement une personne physique, mais aussi potentiellement une personne morale.⁵ Par exemple, dans plusieurs des démissions récemment annoncées, le DOJ a estimé qu'il existait un lien inapproprié entre les deux sociétés, car une seule société de capital-investissement avait le droit de nommer des administrateurs aux conseils d'administration de deux sociétés concurrentes. En d'autres termes, même si la société de capital-investissement avait nommé des personnes différentes pour siéger à ces conseils d'administration, le DOJ a estimé que la société de capital-investissement avait enfreint la section 8 simplement en ayant le droit de nommer ses « adjoints » aux conseils d'administration des deux concurrents. 

Cet article examine les arguments pour et contre la théorie de la délégation de pouvoirs de l'article 8. Nous soutiendrons que la théorie de la délégation de pouvoirs ne repose sur aucune base solide, que ce soit dans le libellé, l'objet ou l'historique de l'article 8. Cet article examine également la jurisprudence limitée qui interprète la théorie de la délégation de pouvoirs. Nous soutiendrons que, même si la jurisprudence tend à soutenir une certaine forme de la théorie de la délégation, elle est en réalité assez restrictive et spécifique à chaque cas. Il est donc difficile de déterminer si les agences interprètent la théorie de la délégation d'une manière conforme à l'historique, à l'objectif ou au libellé de la section 8 ou aux précédents applicables.

Malgré les déclarations et communiqués de presse incessants des agences concernant leur engagement renouvelé à faire respecter la section 8, celles-ci ont jusqu'à présent refusé d'expliquer les raisons pour lesquelles elles considèrent que la section 8 s'applique aux liens indirects. Aux fins du présent article, la situation dans laquelle une seule entreprise nomme deux personnes différentes pour siéger à deux conseils d'administration concurrents sera décrite comme un lien « indirect ». Un lien « direct », en revanche, existe lorsqu'une seule et même personne occupe simultanément un poste de dirigeant ou d'administrateur dans deux sociétés concurrentes. En outre, l'argument selon lequel la section 8 s'applique aux liens indirects sera décrit comme la théorie de la « délégation », un terme qui reflète le principe selon lequel une personne nommée à un poste au sein d'un conseil d'administration agit implicitement en tant que « délégué » de l'entreprise qui nomme l'administrateur.

Les arguments pour et contre la théorie de la délégation

Malgré les déclarations et communiqués de presse incessants des agences concernant leur engagement renouvelé à appliquer la section 8, celles-ci ont jusqu'à présent refusé d'expliquer pourquoi elles considèrent que la section 8 s'applique aux liens indirects. Ainsi, en l'absence d'explication récente de la part des agences, la meilleure explication dont nous disposons provient d'un mémoire d'amicus curiae déposé en 2003 par le ministère de la Justice dans le cadre d'un litige privé, qui exposait les arguments du ministère (à l'époque) expliquant pourquoi l'article 8 s'applique aux interconnexions indirectes.⁶

Arguments tirés du libellé clair de l'article 8. Le premier argument en faveur de la théorie de la délégation découle du libellé même de la loi Clayton. La section 8 interdit à une « personne » d'« exercer simultanément les fonctions de directeur ou de cadre » dans deux sociétés concurrentes. Le mémoire d'amicus curiae du ministère de la Justice de 2003 souligne que la loi Clayton définit spécifiquement le terme « personne » comme « incluant les sociétés et les associations ».⁷ Compte tenu de cette définition, le DOJ fait valoir que la référence aux « personnes » dans la section 8 doit s'étendre non seulement aux personnes physiques, mais aussi aux sociétés.⁸ Ainsi, selon le raisonnement du DOJ, étant donné qu'une société ne peut agir que par l'intermédiaire d'un être humain agissant en tant que son agent, une société enfreint la section 8 lorsque deux de ses agents occupent simultanément des fonctions d'administrateur dans deux conseils d'administration concurrents.⁹

Cet argument se concentre sur le sujet de la phrase opérationnelle de l'article 8, mais ignore le prédicat de la phrase. Même si une société peut être une « personne » aux fins de l'article 8, cela ne signifie pas que le terme inclut toujours les sociétés.¹⁰ L'article 8 interdit uniquement aux personnes d'« exercer les fonctions d'administrateur ou de dirigeant » de deux sociétés concurrentes en même temps. On ne voit pas clairement comment une société pourrait « exercer » de manière significative les fonctions d'administrateur. En vertu de la loi du Delaware, par exemple, seule une « personne physique » peut être membre du conseil d'administration d'une société.¹¹ Compte tenu de cette exigence d'« exercice », nous estimons qu'il est préférable d'interpréter l'article 8 comme n'étant violé qu'en cas d'interconnexions directes.

Arguments selon lesquels le Congrès aurait pu rédiger différemment l'article 8. Le prochain argument tiré du mémoire du ministère de la Justice de 2003 est que, si le Congrès avait voulu limiter la section 8 aux liens directs, « il aurait facilement pu le faire ».¹² Par exemple, le ministère de la Justice soutient que le Congrès aurait pu rédiger la section 8 de manière à ce qu'elle s'applique à « aucune personne physique » plutôt qu'à « aucune personne ». Le Congrès aurait également pu rédiger l'article 8 de manière à ce qu'il stipule quelque chose comme « Aucun dirigeant ou administrateur d'une société ne peut, simultanément, occuper un poste de dirigeant ou d'administrateur dans une société concurrente ».

Le problème avec cet argument est qu'il est à double tranchant. Par exemple, si le Congrès avait voulu que l'article 8 couvre sans ambiguïté les chevauchements indirects, il aurait pu rédiger l'article 8 en ces termes : « Nul ne peut, simultanément, occuper ou faire occuper par ses agents un poste de directeur ou de cadre dans des sociétés concurrentes. » Ou bien, le Congrès aurait pu supprimer complètement l'exigence de « servir », de sorte que la section 8 stipule que « Nul ne peut, simultanément, employer, superviser, nommer, contrôler ou diriger un directeur ou un cadre dans deux sociétés concurrentes ».

Il ne fait aucun doute que le Congrès aurait pu rédiger une loi plus claire. Mais le fait qu'il ne l'ait pas fait ne joue ni en faveur ni en défaveur de l'une ou l'autre interprétation de l'article 8.

Arguments fondés sur l'objectif législatif. Le ministère de la Justice a consacré une grande partie de son mémoire d'amicus curiae de 2003 à soutenir que la théorie de la délégation favorise l'objectif législatif sous-jacent de l'article 8. Citant une décision rendue en 1977 par la Cour d'appel du deuxième^circuit13, le DOJ a fait valoir que « l'article 8 a pour objectif préventif d'étouffer dans l'œuf les violations naissantes des lois antitrust en supprimant la possibilité ou la tentation de commettre de telles violations par le biais d'interconnexions entre les conseils d'administration ».¹⁴ Selon le DOJ, cet objectif préventif général serait compromis si une seule entreprise pouvait contourner l'interdiction des interconnexions en désignant des personnes distinctes pour siéger en tant que représentants dans des conseils d'administration concurrents.

Le problème avec cet argument est que, si l'article 8 remplit certainement un large objectif préventif, il s'agit aussi clairement d'une règle stricte qui établit un équilibre mesuré entre des intérêts contradictoires. À première vue, la section 8 est une loi intentionnellement limitée. Elle s'applique uniquement aux interconnexions au niveau des « administrateurs ou dirigeants », ce qui signifie qu'elle ne concerne pas les interconnexions entre les cadres ou les employés de niveau inférieur, même si les interconnexions aux niveaux organisationnels inférieurs (par exemple, un analyste des prix travaillant à temps partiel pour deux concurrents) peuvent poser les mêmes problèmes de concurrence que les interconnexions aux niveaux supérieurs. La section 8 prévoit un délai de grâce d'un an pour les situations où deux entreprises ne deviennent concurrentes qu'au milieu du mandat d'un administrateur commun. La section 8 comprend également trois clauses de sauvegarde différentes, à savoir lorsque (i) les ventes concurrentielles de l'une ou l'autre des sociétés sont inférieures à 4 525 700^dollars15 (ii) les ventes concurrentielles de l'une ou l'autre société représentent moins de 2 % de son chiffre d'affaires total ; ou (iii) les ventes concurrentielles de chaque société représentent moins de 4 % de son chiffre d'affaires total. La portée limitée de la section 8, le délai de grâce et ces clauses de sauvegarde montrent que le Congrès craignait d'imposer une charge excessive aux entreprises pour des interconnexions qui n'auraient qu'un impact minime sur la concurrence.

La raison implicite de toutes ces restrictions est que, si les liens sans restriction peuvent nuire à la concurrence, le respect de l'article 8 a également un coût. Chaque fois que l'article 8 empêche un administrateur de siéger au conseil d'administration d'une société, il prive cette dernière de la sagesse, des ressources, du jugement commercial, des relations extérieures et des connaissances institutionnelles de cet administrateur.

Sur le plan du rapport coût-bénéfice, la théorie de la délégation augmente considérablement les coûts liés au respect de l'article 8. Étant donné que la théorie de la délégation exclut non seulement des individus, mais aussi des organisations entières de la représentation au sein des conseils d'administration, elle impose aux entreprises des coûts bien plus élevés en termes de talents et de relations qu'une interprétation restrictive de l'article 8. Dans le même temps, les avantages supplémentaires pour la concurrence que la théorie de la délégation permet d'obtenir sont beaucoup moins évidents que ceux obtenus grâce à une interprétation restrictive de la section 8. Le problème des liens directs est qu'une personne qui siège au conseil d'administration de deux entreprises concurrentes aura accès à des informations sensibles sur la concurrence des deux entreprises, et que les informations que cette personne obtiendra auprès d'un concurrent pourront être partagées avec l'autre concurrent ou influencer les décisions qu'elle prendra pour celui-ci. Même si cette personne souhaitait traiter chaque entreprise de manière indépendante, elle ne pourrait pas « oublier » les informations qu'elle a déjà apprises en siégeant au conseil d'administration du concurrent. Mais dans le cas d'un lien indirect, le problème est que lorsqu'une entreprise nomme une personne au conseil d'administration d'un concurrent et une autre personne au conseil d'administration d'un autre concurrent, ces deux personnes risquent de se retourner et de partager entre elles tout ce qu'elles apprennent sur les deux entreprises. Mais ce partage d'informations est peu probable, car il impliquerait une violation des obligations fiduciaires des administrateurs envers les deux sociétés et pourrait bien enfreindre l'article 1 de la loi Sherman. En termes économiques, la théorie de la délégation de pouvoirs aboutit donc à une « diminution des rendements marginaux » en termes de valeur pour la concurrence par rapport à une lecture littérale de l'article 8, et ce à un coût beaucoup plus élevé.

Avec la section 8, le Congrès a imposé un coût modeste aux entreprises au nom de la prévention antitrust. Mais cela ne signifie pas nécessairement que le Congrès souhaitait que la prévention antitrust soit mise en œuvre à tout prix . Au contraire, le Congrès a soigneusement établi une règle claire, et le fait que les agences étendent cette règle claire au-delà de ce qui a été prévu va à l'encontre de l'intention du Congrès.

Arguments tirés de l'historique législatif. Il convient de noter que le mémoire d'amicus curiae de 2003 ne fait aucune mention de l'historique législatif de l'article 8. Toutefois, d'après les rapports de la Chambre des représentants et du Sénat sur l'adoption de la loi Clayton, il semble que la seule préoccupation du Congrès lors de la promulgation de l'article 8 était l'élimination des chevauchements directs. Plus particulièrement, lors des débats à la Chambre sur la loi Clayton, le représentant John Nelson du Wisconsin a critiqué cette loi au motif qu'elle était, selon lui, trop permissive et n'allait pas assez loin pour remédier aux préjudices causés à la concurrence. En ce qui concerne spécifiquement la section 8, le membre du Congrès Nelson a fait valoir :

On nous dit également qu'une grande réforme est accomplie grâce à l'interdiction des conseils d'administration croisés. Mais cette partie du projet de loi n'effraie pas Wall Street. Elle n'est qu'une simple nuisance. Au lieu de s'attaquer au véritable mal, à savoir le contrôle croisé des sociétés concurrentes, qui découle de la propriété commune d'actions, elle ne traite qu'une manifestation de ce mal, à savoir le fait que les mêmes personnes agissent en tant qu'administrateurs de deux ou plusieurs sociétés. La propriété commune d'actions est autorisée à se poursuivre. Le contrôle croisé peut toujours être exercé par le biais d'administrateurs fantômes, de fiducies de vote ou de toute autre manière que celle des conseils d'administration croisés.¹⁶

Les propos du député Nelson fournissent donc une preuve directe qu'au moins un membre contemporain du Congrès estimait que l'article 8 n'interdisait que « l'exercice par les mêmes personnes de fonctions de directeur dans deux ou plusieurs sociétés » et ne concernait pas, selon l'expression imagée de Nelson, les « directeurs fantômes ». Cela sape non seulement l'argument du mémoire d'amicus curiae du ministère de la Justice fondé sur le libellé clair de l'article 8, mais aussi l'argument du mémoire selon lequel le Congrès aurait pu choisir des termes différents s'il l'avait souhaité. De plus, le fait que cette interprétation provienne d'un membre du Congrès qui s'est opposé à la loi Clayton au motif qu'elle n'allait pas assez loin répond à l'argument du mémoire d'amicus curiae fondé sur l'objectif législatif, car elle montre que le Congrès n'avait délibérément pas l'intention que l'article 8 impose des coûts illimités aux entreprises. Au contraire, le Congrès a établi une règle claire afin d'obtenir certains avantages limités pour la concurrence, tout en s'abstenant délibérément d'adopter une vision beaucoup plus large et plus coûteuse.

Un autre fait important tiré de l'historique législatif est qu'en 1990, la commission judiciaire de la Chambre des représentants a publié un rapport sur l'article 8, qui stipulait sans ambiguïté que « l'article 8 ne réglemente que les liens directs ».¹⁷ Ce rapport est particulièrement significatif, car 1990 est la dernière fois que le Congrès a révisé de manière significative l'article 8. La révision de 1990 est à l'origine des exceptions de la section 8 ainsi que de son exemption pour les sociétés de fiducie, qui témoignent toutes deux de l'intention du Congrès de ne pas appliquer la section 8 dans les cas de préjudice concurrentiel minime . Le fait que le dernier Congrès à avoir réformé la section 8 ait officiellement interprété la loi comme « ne réglementant que les liens directs » apporte une réponse supplémentaire à l'argument selon lequel le Congrès aurait pu choisir des termes différents pour exprimer son intention.

Il convient toutefois de reconnaître que l'historique législatif est, au mieux, un indicateur imparfait de l'intention du Congrès. Comme l'a déclaré la Cour suprême, les commentaires d'un législateur individuel « constituent un substitut fragile au vote bicaméral sur le texte d'une loi et à sa présentation au président^».18 De plus, une réponse partielle au rapport de 1990 de la commission judiciaire de la Chambre des représentants est le principe selon lequel « les opinions d'un Congrès ultérieur constituent une base hasardeuse pour déduire l'intention d'un Congrès antérieur ».^Enfin, pour être honnête, il existe de nombreux antécédents législatifs datant de 1914, y compris la déclaration du membre du Congrès Nelson ci-dessus, qui montrent que la loi Clayton reflétait une préoccupation législative générale concernant la consolidation du pouvoir des entreprises entre les mains d'un petit nombre de grandes sociétés, ce que les partisans de la théorie de la délégation peuvent certainement citer à l'appui de leur argumentation fondée sur l'intention législative.

Ce que les tribunaux ont dit à propos de la théorie de la délégation

Après avoir examiné les arguments pour et contre la théorie de la délégation, la question suivante est de savoir comment les tribunaux ont considéré cette théorie dans le contexte de cas spécifiques. Les litiges relevant de l'article 8 sont assez rares, et ceux relevant de la théorie de la délégation le sont encore plus. Nous n'avons connaissance que de trois cas qui traitent de manière significative de la théorie de la délégation.

États-Unis c. The Cleveland Trust Co. Tout d'abord, dans l'affaire États-Unis c. The Cleveland Trust Co.²⁰, le ministère de la Justice a intenté une action en justice alléguant que le défendeur, une société fiduciaire avant la révision de l'article 8 en 1990, avait enfreint l'article 8 en désignant son ancien président-directeur général (« Personne 1 ») et son ancien vice-président exécutif («personne 2 ») pour siéger aux conseils d'administration de trois sociétés manufacturières concurrentes (les sociétés « A », « B » et « C »). La personne 1 siégeait au conseil d'administration de la société A, et la personne 2 siégeait aux conseils d'administration des sociétés B et C. Cette affaire concernait donc à la fois des allégations d'interconnexion directe (entre les sociétés B et C) et d'interconnexion indirecte (entre la société A, d'une part, et les sociétés B et C, d'autre part).

Deux faits ont été déterminants dans cette affaire. Premièrement, entre le dépôt de la plainte et la décision du tribunal concernant la requête en irrecevabilité déposée par le défendeur, la société C, pour des raisons sans rapport avec le litige, a cédé son unité commerciale qui présentait un chevauchement concurrentiel avec les sociétés A et B ; en conséquence, le tribunal a jugé que la question de l'imbrication directe impliquant la société C était devenue sans objet.²¹ 

Deuxièmement, en ce qui concerne le lien indirect allégué en vertu de la théorie de la délégation, au moment où le ministère de la Justice a intenté son action en justice, la personne 2 avait déjà pris sa retraite en tant qu'employé de la société fiduciaire défenderesse. Après avoir pris sa retraite, l'individu 2 a passé un an en tant que « consultant » pour le défendeur. Cependant, au moment où la décision du tribunal a été rendue, l'individu 2 n'avait plus aucun lien officiel avec cette société. Compte tenu de ce timing, le tribunal a estimé que l'individu 2 n'était plus le représentant du défendeur :

Il se peut très bien que [Personne 2] reste lié au défendeur par un profond sentiment de sympathie et continue à entretenir des relations étroites avec bon nombre des employés actuels du défendeur. Toutefois, ces liens informels ne suffisent manifestement pas à démontrer l'existence d'une relation mandant-mandataire continue.²²

Cependant, plutôt que de conclure que la question du lien indirect était devenue sans objet en ce qui concerne la personne 2, la cour a préféré examiner de manière plus générale si la société défenderesse était susceptible de continuer à enfreindre l'article 8 à l'avenir. La cour a commencé par noter que l'argument du ministère de la Justice concernant la « délégation de pouvoir » présentait une « théorie juridique novatrice », qui « n'avait apparemment jamais été tranchée par aucun tribunal^».23 Plutôt que de se prononcer sur la validité de la théorie de la délégation de pouvoir, la cour a toutefois estimé que « la question de la délégation de pouvoir est une question de fait qui doit être tranchée au cas par cas^».24

Dans un passage révélateur, la cour a observé que le ministère de la Justice « ne soutient pas ici que le simple fait que [les personnes 1 et 2] étaient toutes deux des dirigeants du défendeur signifie nécessairement qu'elles agissaient [...] en tant que « mandataires » ou « agents » du défendeur ».²⁵ En d'autres termes, le DOJ estimait que la délégation de pouvoir nécessitait une relation authentique entre mandataire et mandant, attestée par des faits spécifiques à l'affaire, plutôt que de s'appliquer de manière automatique dès lors que deux personnes étaient des dirigeants de la même organisation.

Square D Co. c. Schneider S.A. Ensuite, dans l'affaire Square D Co. c. Schneider S.A.,²⁶ une société (Square D) a invoqué l'article 8 à titre défensif dans le cadre d'une lutte pour le contrôle de la société afin d'empêcher une autre société (Schneider) de placer ses candidats au conseil d'administration de Square D. Square D a intenté une action en justice en vertu des lois antitrust afin d'empêcher Schneider de poursuivre ses efforts, arguant que Schneider possédait une filiale qui était en concurrence avec Square D. Les candidats au conseil d'administration de Schneider dans la lutte pour le contrôle étaient tous des employés, des dirigeants ou des administrateurs de Schneider. En conséquence, Square D a fait valoir que ces employés étaient des « agents » de Schneider et qu'ils ne pouvaient donc pas siéger au conseil d'administration de Square D en vertu de l'article 8.

Schneider a demandé le rejet de l'affaire, arguant que l'article 8 s'applique uniquement aux dirigeants et administrateurs individuels, et non aux agents de la société. La cour a commencé « par examiner les principes sous-jacents à l'article 8 ». Selon elle, l'article 8 a créé une « règle préventive visant à éviter les violations potentielles des lois antitrust avant qu'elles ne se produisent^»27. Compte tenu de cet objectif préventif, la cour « a refusé d'interpréter [l'article 8] aussi littéralement que le suggèrent les défendeurs^»28. La cour a estimé que :

Si une interprétation aussi littérale était adoptée, il serait facile pour une entreprise de s'associer à un concurrent tout en échappant à la responsabilité prévue à l'article 8, simplement en désignant ses agents siégeant au conseil d'administration du concurrent autrement que comme des dirigeants ou des administrateurs. Un tel résultat privilégierait la forme au détriment du fond, ce qui serait contraire à l'intention du Congrès lorsqu'il a promulgué les lois antitrust.²⁹

Au lieu de cela, la Cour a tracé la ligne suivante :

Une cause d'action en vertu de l'article 8 est invoquée lorsqu'une société tente de nommer au conseil d'administration d'un concurrent des personnes qui sont des agents de cette société et qui ont une relation d'emploi ou d'affaires avec celle-ci. De l'avis de cette Cour, l'article 8 ne s'appliquerait pas lorsqu'un concurrent cherche à faire élire un « agent » [...] qui n'a pas d'autre relation commerciale — telle que celle d'un dirigeant, d'un administrateur ou d'un employé — avec l'entreprise qui promeut son élection.³⁰

Il est important de noter que, cette décision ayant été rendue dans le cadre d'une requête en irrecevabilité, la Cour a présenté son avis comme provisoire, rendu aux fins de « cette première étape procédurale de l'affaire ».³¹ En fin de compte, le litige entre Square D et Schneider a été résolu pour des motifs autres que ceux prévus à l'article 8, après que Schneider ait abandonné sa lutte pour le contrôle et acquis Square D dans le cadre d'un accord négocié. Par conséquent, l'avis de la Cour sur l'article 8 peut être considéré comme un dictum, qui peut être expliqué par la position initiale de l'affaire. Mais dans la mesure où Square D donne du poids à la théorie de la délégation, elle soutient tout au plus que la délégation au titre de l'article 8 peut exister en nommant une personne qui a « une relation d'emploi ou d'affaires » avec l'entité qui la nomme, mais que la délégation n'existe pas en nommant une personne qui n'a pas une telle relation.

Reading International, Inc. c. Oaktree Capital Management LLC. Enfin, dans l'affaire Reading International, Inc. c. Oaktree Capital Management^LLC32, le propriétaire et exploitant d'un cinéma de New York a poursuivi certaines sociétés de gestion d'actifs qui possédaient deux chaînes de cinémas concurrentes, alléguant que les défendeurs avaient conspiré pour monopoliser le marché des cinémas dans le sud de Manhattan, au détriment des plaignants. Entre autres allégations, les plaignants ont affirmé qu'un défendeur en particulier, Oaktree, avait enfreint l'article 8 en nommant deux personnes distinctes, respectivement le président et un membre du conseil d'administration d'Oaktree, au conseil d'administration des deux chaînes de cinémas concurrentes. Oaktree a fait valoir que l'article 8 ne pouvait pas s'appliquer à un tel lien indirect car, selon Oaktree, le libellé clair de l'article 8 fait référence à la fonction de « membre » en tant que dirigeant ou administrateur, ce que seule une personne physique peut exercer.

En réponse à cet argument, les plaignants ont proposé une hypothèse qui a trouvé un écho favorable auprès du tribunal. La description de cette hypothèse par le tribunal mérite d'être reprise dans son intégralité :

Un puissant directeur de la société A, appelons-le Gepetto, souhaite devenir directeur de la société concurrente B et est en mesure d'influencer l'élection des directeurs. Conscient de l'article 8, il sait toutefois qu'il ne peut pas occuper ouvertement un siège au conseil d'administration de la société B. Il fait donc appel à un associé de confiance, Pinocchio, et organise son élection au poste de directeur de la société B. Il est expressément convenu que Pinocchio votera selon les instructions de Gepetto sur toutes les questions soumises au conseil d'administration ; on peut même imaginer que Pinocchio portera un dispositif radio secret qui permettra à Gepetto d'entendre tout ce qui se passe lors des réunions du conseil d'administration de la société B et de transmettre instantanément ses instructions à Pinocchio. Dans une telle situation, les plaignants demandent si l'on ne peut pas considérer que Gepetto « occupe effectivement le poste d'administrateur » à la fois de la société A et de la société B, où il siège de facto à la place de^Pinocchio33.

Sur la base de cette hypothèse, la cour a estimé qu'une société peut « agir » en tant qu'administrateur de facto aux fins de l'article 8 lorsque la société agit en cette qualité par l'intermédiaire d'un « agent ou d'un représentant ».³⁴

L'affaire Reading International représente donc le seul cas où un tribunal a accepté sans réserve la théorie de la délégation prévue à l'article 8 en se fondant sur la posture procédurale de l'affaire.

De manière critique, et en contradiction avec la ligne tracée dans Square D, Reading International n'a pas estimé qu'un lien indirect serait implicite chaque fois qu'une société nomme des personnes ayant des relations commerciales pour occuper le poste d'administrateur dans deux sociétés concurrentes. Au contraire, la ligne tracée par Reading International était la suivante :

Pour établir leur demande, les plaignants devront démontrer non seulement que [le président et le directeur d'Oaktree] travaillent tous deux pour Oaktree, mais aussi que leur participation aux conseils d'administration ne relève pas de leurs capacités individuelles, mais qu'ils agissent en tant que représentants d'Oaktree, comme des marionnettes ou des instruments de la volonté de la société, de sorte qu'il est légitime de dire que c'est Oaktree en tant qu'entité, et non [le président et le directeur] en tant que personnes distinctes, qui « occupe le poste de directeur » des deux [chaînes de cinémas concurrentes].³⁵

En d'autres termes, Reading International ne considère pas que l'article 8 est violé chaque fois qu'une société dispose de deux agents qui siègent en tant qu'administrateurs dans deux conseils d'administration concurrents. Au contraire, Reading International exige que la société qui nomme ces agents contrôle effectivement leurs activités, au point que ceux-ci ne soient que des « marionnettes ou des instruments » de la société qui les a nommés.

Ainsi, nous pouvons stipuler que, dans un scénario réel de marionnettiste-marionnette, la théorie de la délégation pourrait avoir un sens. Mais dans la pratique, cela place la barre assez haut pour la délégation de pouvoirs au titre de l'article 8. On peut soutenir que ce n'est que dans des cas extrêmes qu'un administrateur peut être considéré comme servant uniquement les intérêts d'un autre mandant, au point de ne pas exercer de jugement indépendant et de ne respecter aucune obligation fiduciaire envers les autres parties prenantes, de sorte qu'il serait juste de qualifier cet administrateur de « marionnette ou d'instrument ». En effet, on peut se demander si les obligations fiduciaires qu'un dirigeant ou un administrateur a envers une société lui permettraient même d'agir simultanément en tant qu'agent d'un autre maître. Il s'agit là d'un scénario très différent d'un cas de double mandat direct, où la même personne siège à deux conseils d'administration différents.

Comme cet article l'a montré, il existe de sérieux doutes quant à savoir si la théorie de la délégation reflète une interprétation juste de l'article 8. 

Conseils pratiques pour comprendre la théorie de la délégation de la section 8

Comme le montre cet article, il existe de sérieux doutes quant à savoir si la théorie de la délégation reflète une interprétation juste de l'article 8. Néanmoins, les agences enquêtent activement sur les liens indirects et exigent des démissions lorsqu'elles en trouvent. De plus, trois tribunaux de district ont donné crédit à certains aspects de la théorie de la délégation dans des affaires particulières, bien qu'ils l'aient fait avec des réserves et en reconnaissant les limites importantes de cette théorie. Compte tenu de tout cela, voici plusieurs mesures que les entreprises peuvent envisager pour réduire les risques potentiels liés à l'article 8.

Au minimum, évitez les liens directs. Au strict minimum, la réactivation de la section 8 par les agences devrait servir de rappel pour éviter les liens directs, c'est-à-dire que les mêmes personnes occupent simultanément des fonctions de dirigeants ou d'administrateurs dans des sociétés concurrentes. Par exemple, avant de nommer une personne à un poste de dirigeant ou d'administrateur, les entreprises devraient envisager de sélectionner les candidats afin de comprendre toute implication qu'ils pourraient avoir avec des entreprises extérieures. Et même après la nomination des dirigeants et des administrateurs, les entreprises devraient envisager de revoir périodiquement leurs rangs de dirigeants et d'administrateurs afin de s'assurer que leurs relations commerciales extérieures ne contreviennent pas à la section 8.

Envisagez de nommer des personnes extérieures ou d'anciens employés au sein des conseils d'administration. Ensuite , lors de la nomination des personnes qui siègeront au conseil d'administration, les risques liés à la délégation peuvent être considérablement réduits, voire éliminés, en nommant des personnes extérieures plutôt que des cadres dirigeants clés actuels. Cleveland Trust et Square D soutiennent tous deux cette approche. Dans l'affaire Cleveland Trust, le tribunal a clairement estimé que la nomination de l'ancien dirigeant du défendeur, même s'il « restait lié au défendeur par un profond sentiment d'amitié et continuait à entretenir des relations étroites avec de nombreux membres du personnel actuel du défendeur », n'était « manifestement pas suffisante pour démontrer l'existence d'une relation durable entre mandant et mandataire ». De même, dans l'affaire Square D, la cour a noté dans un obiter dictum que « l'article 8 ne s'appliquerait pas lorsqu'un concurrent cherche à faire élire un « mandataire » [...] qui n'a pas d'autre relation commerciale, telle que celle d'un dirigeant, d'un administrateur ou d'un employé, avec la société qui promeut son élection ». Ces deux précédents appuient donc l'argument selon lequel la théorie de la délégation ne s'appliquerait pas à un scénario dans lequel une société d'investissement nomme un tiers ami, tel qu'un employé à la retraite, qui n'entretient par ailleurs aucune relation commerciale active avec la société et qui ne perçoit aucune rémunération au-delà de la rémunération standard versée au reste du conseil d'administration.

Respecter les obligations fiduciaires et éviter les conflits d'intérêts. Il est important de noter que Reading International a reconnu que la théorie de la délégation ne s'applique que lorsque les administrateurs agissent « non pas à titre individuel, mais en tant que [...] marionnettes ou instruments de la volonté d'une [autre] société ». Par conséquent, pour réfuter une allégation de délégation, il peut être important de démontrer que l'administrateur n'a pas, en réalité, agi comme une « marionnette ou un instrument » d'un autre maître, mais qu'il a plutôt agi de bonne foi en tant qu'administrateur véritable et indépendant. Lorsqu'une société d'investissement nomme un administrateur au conseil d'administration d'une société, celui-ci doit agir de manière cohérente en tant que fiduciaire de cette société (et de tous les investisseurs de cette société), plutôt que d'agir uniquement en tant qu'agent de la société d'investissement. En outre, dans la mesure où un administrateur peut être confronté à un conflit entre deux ou plusieurs intérêts concurrents, il doit suivre les politiques et procédures habituelles de la société pour déterminer si une divulgation, une récusation ou d'autres mesures sont justifiées.

Envisager des limitations raisonnables des droits de nomination au conseil d'administration. Lors de la négociation d'accords commerciaux susceptibles de créer des liens indirects, il convient d'examiner si d'autres accords pourraient être appropriés pour réduire les risques de délégation. Par exemple, lorsque vous effectuez un investissement minoritaire dans une société d'exploitation avec le droit correspondant de désigner un administrateur au conseil d'administration, il convient de prendre le temps d'examiner d'autres solutions, telles que le droit de nommer un observateur sans droit de vote au conseil^{d'administration36}, le fait de demander à un investisseur différent, mais partageant la même philosophie, de nommer un représentant au conseil d'administration, ou encore le fait d'obtenir le droit de nommer un administrateur sous réserve du consentement des autres actionnaires, plutôt que le droit de nommer un administrateur sans condition.

Adoptez des mesures de protection pour éviter la coordination des décisions commerciales concurrentielles ou le partage d'informations sensibles sur le plan concurrentiel. Avant tout, n'oubliez pas que l'article 8 a pour objectif « préventif » d'empêcher les concurrents de coordonner leurs décisions commerciales ou de partager des informations sensibles sur le plan concurrentiel. Par conséquent, même si une relation commerciale ne semble pas enfreindre techniquement la section 8, il est essentiel d'adopter des mesures de protection appropriées pour s'assurer que cette relation ne réduit pas la concurrence d'une autre manière. Par exemple, une société d'investissement détenant des intérêts dans deux concurrents distincts peut avoir besoin de désigner deux équipes distinctes pour soutenir ces deux concurrents, avec des politiques de conformité clairement définies et des pare-feu informatiques pour garantir que les informations sensibles sur le plan concurrentiel ne soient pas échangées entre les deux équipes.

The Antitrust Source, août 2023. © 2023 par l'American Bar Association. Reproduit avec autorisation. Tous droits réservés. Ces informations ou toute partie de celles-ci ne peuvent être copiées ou diffusées sous quelque forme ou par quelque moyen que ce soit, ni stockées dans une base de données électronique ou un système de recherche sans l'autorisation écrite expresse de l'American Bar Association.

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1 Joshua N. Holianet al.,Application de la section 8 au XXIe siècle : origines législatives et amendements de 1990, Antitrust Magazine Online (avril 2023).

2 15 U.S.C. § 19(a).

3 Communiqué de presse, Division antitrust du ministère de la Justice,Des administrateurs démissionnent des conseils d'administration de cinq sociétés en réponse aux préoccupations du ministère de la Justice concernant des interconnexions potentiellement illégales entre les conseils d'administration (19 octobre 2022).

4 Communiqué de presse, Division antitrust du ministère de la Justice,L'application continue de la section 8 par le ministère de la Justice empêche la multiplication des cas potentiellement illégaux d'interconnexion entre conseils d'administration (9 mars 2023).

5Voir généralement FederalTrade Commission,Interlocking Mindfulness,https://www.ftc.gov/enforcement/competition-matters/2019/06/inter-locking-mindfulness(26 juin 2019).

6Voir généralement le mémoiredes États-Unis en tant qu'amicus curiae, Reading Int'l, Inc. c. Oaktree Capital Management LLC, affaire n° 03-CV-1895,

https://www.justice.gov/atr/case-document/file/508196/download.

7 15 U.S.C. § 12(a).

8 Mémoire des États-Unis,supra note6, p. 3-5.

9Id. àla page 4.

10 Par exemple, l'article 8 prévoit un délai de grâce d'un an pour les situations où deux sociétés deviennent concurrentes au milieu du mandat d'un administrateur commun. Le libellé législatif créant ce délai de grâce fait référence à « toute personne élue ou choisie comme administrateur ou dirigeant », un contexte dans lequel la « personne » concernée ne peut manifestement pas être une société.

11 Code du Delaware, titre 8, § 141(b)

12 Mémoire des États-Unis,supra note6, p. 5.

13 SCM Corp. c. FTC, 565 F.2d 807 (2e Cir. 1977).

14 Mémoire des États-Unis,supra note6, p. 5.

15Voir 88Fed. Reg. 3,742 (20 janvier 2023).

16 51 Cong. Rec. 9,169-70 (914).

17 H.R.Rep. n° 101-483, p. 4, note 8 (2e session, 1990).

18 Thompson c. Thompson, 484 U.S. 174, 192 (1988)

19 Consumer Product Safety Comm’n c. GTE Sylvania, Inc., 447 U.S. 102, 117-18 (1980).

20 États-Unis c. The Cleveland Trust Co., 392 F. Supp. 699 (N.D. Ohio 1974).

21Id. aux pages709-10.

22Id. àla page 710.

23Id. àla page 711.

24Id. àla page 712.

25Id.

26 Square D Co. c. Schneider S.A., 760 F. Supp. 362 (S.D.N.Y. 1991).

27Id. àla page 366.

28Id.

29Id.

30Id. àla page 367.

31Id.

32 Reading International, Inc. c. Oaktree Capital Management LLC, 317 F. Supp. 2d 301 (S.D.N.Y. 2003).

33Id. àla page 327.

34Id. àla page 328.

35Id. àla page 331.