La FTC émet un avertissement concernant l'utilisation d'algorithmes pour recommander ou fixer les prix
La Commission fédérale du commerce (FTC) des États-Unis a récemment publié un article de blog avertissant que l'utilisation d'algorithmes pour aider à déterminer les prix peut enfreindre les lois fédérales antitrust, quel que soit le secteur d'activité ou l'industrie. Le blog de la FTC fait référence à une déclaration d'intérêt que la FTC et le ministère américain de la Justice (DOJ) (collectivement, les « agences ») ont déposée plus tôt dans la journée dans l'affaire Duffy c. Yardi Systems, Inc. dans le district ouest de Washington . Dans l'affaire Yardi, un groupe présumé de plaignants allègue que certains propriétaires ont enfreint l'article 1 de la loi Sherman en acceptant d'utiliser les algorithmes de tarification des loyers de Yardi afin de gonfler les prix des loyers dans les logements multifamiliaux. Les Agences ont déclaré avoir déposé la déclaration d'intérêt afin d'informer le tribunal Yardi de la déclaration d'intérêt déposée précédemment par le DOJ dans une affaire portant sur des allégations similaires — In re RealPage, Inc. — et d'expliquer pourquoi la requête en irrecevabilité déposée par les propriétaires défendeurs dans l'affaire Yardi serait contraire aux principes énoncés par le gouvernement dans l'affaire RealPage.
Deux principes clés
Le blog de la FTC utilise uniquement la déclaration d'intérêt de Yardi comme point de départ et ne limite pas son intérêt aux faits en cause dans cette affaire. Au contraire, la FTC souligne que, quelle que soit votre activité, si vous utilisez un algorithme pour fixer vos prix, cet algorithme ne doit pas faire quoi que ce soit qui serait illégal pour une personne physique. Le blog de la FTC affirme qu'il existe deux principes clés pour les entreprises de tous les secteurs : (1) une entreprise ne peut pas utiliser un algorithme pour échapper à des accusations de fixation des prix, et (2) un accord visant à utiliser des recommandations, des listes, des calculs ou des algorithmes communs en matière de tarification peut toujours être illégal, même si les entreprises conservent une certaine marge de manœuvre pour s'écarter de l'algorithme.
En ce qui concerne le premier principe de la FTC, celle-ci affirme que le fait d'accepter d'utiliser un algorithme peut constituer le « contrat, accord ou complot » requis susceptible d'enfreindre la section 1. Selon la FTC, l'accord pertinent est celui conclu entre les concurrents d'utiliser l'algorithme en sachant que d'autres concurrents font de même. Selon la FTC, « lorsque vous remplacez des décisions de tarification autrefois indépendantes par un algorithme partagé, attendez-vous à des problèmes ».
En ce qui concerne le deuxième principe de la FTC, celle-ci rejette tout argument selon lequel les écarts de prix compromettent une entente. Par exemple, la fixation du prix initial, même si les concurrents s'écartent de la recommandation initiale, peut suffire et être illégale selon la position de la FTC. Ou, si un algorithme recommande un prix mais ne le détermine pas nécessairement, la FTC peut toujours considérer cette recommandation de prix comme une fixation illégale des prix. La FTC rejette également les arguments selon lesquels la « tricherie » des concurrents sape une prétendue entente, affirmant que « le fait d'être mauvais pour enfreindre la loi n'est pas une défense ».
Déclaration d'intérêt
La déclaration d'intérêt des agences dans l'affaire Yardi s'est largement concentrée sur cette deuxième question, soulignant que les agences ont soumis la déclaration afin d'informer la cour dans l'affaire Yardi de la déclaration d'intérêt antérieure du ministère de la Justice déposée dans une affaire comportant des allégations similaires — In re RealPage, Inc. — et de corriger ce que les agences considèrent comme une « position juridique incorrecte » dans la requête en irrecevabilité déposée par les propriétaires défendeurs dans l'affaire Yardi. Les propriétaires défendeurs avaient fait valoir qu'une plainte pour fixation des prix ne pouvait aboutir lorsque les propriétaires conservaient leur pouvoir discrétionnaire en matière de tarification. Les agences soutiennent toutefois qu'il est en soi illégal pour des concurrents de déléguer conjointement des aspects clés de leur tarification à un algorithme commun, même si les concurrents conservent une certaine autorité pour s'écarter des recommandations de l'algorithme.
Les agences soutiennent que toute combinaison, telle que l'utilisation conjointe d'une tarification algorithmique, interfère avec le libre jeu des forces du marché. À titre d'exemple, les agences estiment que la délégation conjointe de recommandations tarifaires à un algorithme commun, qui modifierait le point de départ des prix, s'apparente à un accord visant à fixer les prix catalogue.
Impact
Le billet publié sur le blog de la FTC met spécifiquement en avant le rôle des fonds d'investissement privés dans les pratiques présumées de fixation algorithmique des prix. Dans le secteur locatif en particulier, le billet indique que les efforts visant à lutter contre la collusion sont d'autant plus importants que les fonds d'investissement privés sont impliqués auprès des propriétaires et des sociétés de gestion immobilière, affirmant que la collusion algorithmique potentielle en matière de prix exacerbe l'« emprise » que ces sociétés sont supposées avoir sur les locataires. Le blog de la FTC mentionne également d'autres secteurs actuellement soumis à des litiges gouvernementaux ou privés concernant l'utilisation d'algorithmes, notamment la revente en ligne, la transformation de la viande, l'hôtellerie et les casinos.
Le blog de la FTC — et la déclaration d'intérêt conjointe des agences — témoignent de l'attention et de la vigilance accrues que les autorités gouvernementales accordent à l'utilisation des algorithmes liés à la tarification. Ces mesures montrent que les agences pourraient élargir leur champ d'action et rechercher de nouveaux secteurs et de nouvelles pratiques à examiner.
