Libérer le potentiel de la rémunération incitative fondée sur les actions : principes fondamentaux des options sur actions non qualifiées et des droits à la plus-value des actions réglés en actions pour les employeurs du secteur manufacturier

Cet article est le deuxième d'une série consacrée à la rémunération en actions, destinée à aider les employeurs à répondre à une question courante : quel type de rémunération en actions convient le mieux à notre entreprise et à nos employés ? (Le premier article est disponible ici.)

Cet article présente une vue d'ensemble des options sur actions non qualifiées (NQSO) et des droits à la plus-value des actions réglés en actions (SAR). À titre de vue d'ensemble, cet article n'aborde que certains aspects clés des NQSO et des SAR. Il ne vise pas à traiter de manière exhaustive toutes les questions ou considérations applicables à ces types d'attributions.  L'article se concentre sur les entreprises manufacturières privées et n'aborde pas les considérations supplémentaires ou différentes en matière de législation sur les valeurs mobilières, de comptabilité et de gouvernance qui s'appliquent aux entreprises cotées en bourse. En outre, toutes les discussions sur la fiscalité se limitent à l'impôt fédéral américain sur le revenu.

Description

Qu'est-ce qu'un NQSO ?

Une NQSO est un type d'option sur actions compensatoire. Une option est le droit d'acheter des actions d'une société à un prix fixe (le « prix d'exercice ») pendant une période déterminée. Une NQSO offre une compensation au détenteur de l'option lorsque le cours de l'action de la société est supérieur au prix d'exercice. Imaginez que vous receviez une option d'achat de dix actions avec un prix d'exercice de 1 dollar américain par action.  Lorsque vous exercez l'option, une action vaut 100 dollars américains. Vous n'avez donc à payer que 10 dollars américains pour acheter des actions d'une valeur de 1 000 dollars américains. La différence de 990 dollars est considérée comme une rémunération versée par votre employeur.   

Qu'est-ce qu'un SAR réglé en actions ?

Un SAR réglé en actions est similaire à un NQSO sur le plan économique, mais le bénéficiaire n'a pas à payer le prix d'exercice. Lorsque le SAR est exercé, son détenteur reçoit automatiquement uniquement un nombre net d'actions dont la valeur est égale à l'excédent de la juste valeur marchande de l'action par rapport au prix d'exercice (le « spread ») au moment de l'exercice.  En utilisant les mêmes montants que dans l'exemple NQSO ci-dessus, un SAR vous permettrait d'obtenir 9,9 actions lors de l'exercice, d'une valeur totale de 990 dollars américains. Ce même résultat peut également être obtenu pour les NQSO, si l'employeur retient les actions qui seraient autrement émises lors de l'exercice pour couvrir le prix d'exercice.   

En raison de la similitude entre les SAR et les NQSO, les références aux NQSO dans cet article englobent généralement les SAR réglés en actions, sauf indication contraire.

Pourquoi les NQSO sont-ils appelés « non qualifiés » ?

Les NQSO sont dites « non qualifiées » car elles ne remplissent pas les conditions requises pour bénéficier du traitement fiscal applicable aux « options d'achat d'actions incitatives » ou aux « options d'achat d'actions statutaires », qui peuvent bénéficier d'un traitement fiscal favorable en matière d'impôt sur les plus-values. Pour une analyse plus détaillée des différences entre les NQSO et les options d'achat d'actions incitatives, ainsi que des facteurs à prendre en compte pour choisir l'une plutôt que l'autre, veuillez consulter notre article ici.

Pourquoi accorder des NQSO ?

Les NQSO sont souvent accordés par les employeurs à leurs employés ou à d'autres prestataires de services (tels que les administrateurs et les consultants) car ils contribuent à aligner les intérêts du prestataire de services sur ceux des actionnaires de l'employeur (voir « Avantages » ci-dessous) et en raison d'un traitement fiscal potentiellement favorable (voir « Traitement fiscal » ci-dessous).

Quelles sont les conditions générales habituelles des NQSO ?

Le prix d'exercice d'une NQSO est généralement fixé à la juste valeur marchande de l'action sous-jacente à la date d'attribution de la NQSO.

Les NQSO sont souvent assortis d'un calendrier d'acquisition des droits, pendant lequel le prestataire de services doit rester employé ou en service pour que le NQSO puisse être exercé.  Les calendriers d'acquisition varient souvent entre trois et cinq ans au total, avec une forme d'acquisition proportionnelle sur toute la période de service. Le calendrier d'acquisition choisi reflète généralement un équilibre entre le souhait de l'employeur de maintenir une incitation à la fidélisation à long terme et la nécessité de s'assurer que le prestataire de services perçoit le calendrier d'acquisition comme réalisable.

Les NQSO ont généralement une durée de validité de 10 ans, ce qui signifie qu'ils expirent et ne peuvent plus être exercés 10 ans après la date d'attribution.

Si le contrat de travail ou tout autre contrat de service d'un prestataire de services prend fin après que celui-ci ait acquis tout ou partie de ses droits sur les NQSO, la partie acquise des NQSO restera souvent exerçable pendant un certain temps après la résiliation (sauf si celle-ci est motivée par un motif valable).  Les délais habituels pour cette période d'exercice postérieure à l'emploi vont de 30 à 90 jours après une cessation involontaire sans motif valable et jusqu'à 180 jours, voire une année entière, après une cessation due à un décès ou à une invalidité. 

Traitement fiscal

Les NQSO n'ont généralement aucune incidence fiscale immédiate pour l'employeur ou le prestataire de services au moment de l'octroi ou de l'acquisition. Au contraire, l'événement fiscal est pris en compte lorsque les NQSO sont exercés. Au moment de l'exercice, le prestataire de services comptabilise généralement un revenu ordinaire correspondant à la différence entre la juste valeur marchande de l'action achetée et le prix d'exercice (le « spread »), et l'employeur bénéficie généralement d'une déduction fiscale correspondante.  Dans l'exemple ci-dessus, cela représenterait 990 dollars, soit la différence entre la valeur de l'action de 1 000 dollars à l'exercice et les 100 dollars que vous avez payés comme prix d'exercice. Pour les détenteurs d'options salariés, l'écart est généralement traité comme un salaire supplémentaire aux fins de la retenue d'impôt et doit être déclaré comme tel sur le formulaire W-2 de l'employé. Pour les détenteurs d'options non salariés, l'écart est généralement traité comme une rémunération et doit être déclaré sur le formulaire 1099 approprié.

Lorsqu'il exerce son option, le détenteur acquiert généralement une base dans les actions achetées égale à la juste valeur marchande des actions acquises au moment de l'exercice.  Lorsque l'action est ensuite vendue, toute appréciation ou dépréciation de sa valeur correspond généralement à un gain ou une perte en capital à court ou à long terme, respectivement. En reprenant l'exemple ci-dessus, votre base dans les actions serait de 1 000 $ et si vous les vendiez ensuite pour 1 500 $, les 500 $ restants constitueraient un gain en capital.

Pour bénéficier du traitement fiscal décrit ci-dessus, les NQSO doivent toutefois satisfaire à certaines exigences, notamment les suivantes :

• Le prix d'exercice des NQSO ne doit pas être inférieur à la juste valeur marchande de l'action sous-jacente au moment de l'octroi. (Voir « Inconvénients » ci-dessous.)
• Les NQSO doivent être liés aux actions de l'entité pour laquelle le prestataire de services fournit des services ou à une société mère de cette entité. Les NQSO ne peuvent généralement pas être accordés pour acheter les actions d'une filiale de l'entité pour laquelle le prestataire de services fournit des services.
• Le NQSO ne peut comporter aucune caractéristique supplémentaire permettant de différer le revenu au-delà de la date d'exercice.

Si un NQSO remplit toutes ces conditions, il sera généralement exempté des règles fiscales relatives à la rémunération différée non qualifiée, connues sous le nom de Code Section 409A, et bénéficiera donc du traitement fiscal décrit ci-dessus.  Si une NQSO ne remplit pas toutes ces conditions, elle peut alors être soumise à la section 409A du Code, qui impose des exigences strictes en matière de calendrier de rémunération différée et, si ces exigences ne sont pas remplies, une pénalité fiscale de 20 % et d'autres conséquences fiscales défavorables.  Étant donné que les NQSO ne satisfont souvent pas aux exigences de la section 409A du Code en matière de calendrier, il est généralement souhaitable qu'ils satisfassent aux trois exigences ci-dessus afin d'être exemptés de la section 409A du Code.  Sinon, les NQSO qui ne satisfont pas aux trois exigences ci-dessus peuvent être structurés comme un arrangement soumis à la section 409A du Code et conforme à celle-ci, mais cela implique généralement que le détenteur de l'option renonce à une grande partie de sa flexibilité quant au moment où il peut exercer le NQSO.

Avantages

Les NQSO présentent plusieurs avantages potentiels en tant qu'instrument de rémunération incitative :

• Il existe une possibilité de gains importants si la valeur des actions augmente de manière significative, ce qui peut être très motivant pour les employés et autres prestataires de services et contribuer à aligner leurs intérêts sur ceux des actionnaires.
• Les NQSO sont généralement faciles à comprendre, ce qui rend plus probable que les prestataires de services les perçoivent comme ayant de la valeur tant que la valeur des actions est considérée comme susceptible d'augmenter.
• Le détenteur de l'option peut choisir le moment où il souhaite comptabiliser le revenu imposable en choisissant la date d'exercice une fois que l'option d'achat d'actions non qualifiée est acquise.
• L'employeur bénéficie généralement d'une déduction fiscale correspondant à la rémunération reconnue par le détenteur de l'option lors de l'exercice.
• Les NQSO (contrairement aux options sur actions incitatives) peuvent être accordées à des prestataires de services non salariés, tels que des consultants et des administrateurs.

Inconvénients

Parmi les inconvénients potentiels des NQSO, on peut citer les suivants :

• En raison du prix d'exercice, les NQSO n'ont aucune valeur pour le détenteur de l'option, sauf si la valeur de l'action dépasse le prix d'exercice. Si la valeur de l'action n'augmente pas ou diminue, les NQSO peuvent rapidement perdre leur pouvoir de motivation, voire devenir démoralisants si la valeur de l'action reste inférieure au prix d'exercice pendant une période prolongée.
• Lorsqu'elles sont exercées, les NQSO sont imposées comme un revenu ordinaire. Il n'est généralement pas possible de bénéficier d'un traitement fiscal favorable aux plus-values, sauf si les NQSO sont structurées comme des options « à exercice anticipé » pouvant être exercées avant leur acquisition définitive. Si le détenteur de l'option est un employé, le revenu est également soumis à une retenue à la source et à des charges sociales. 
• Lors de l'exercice, le détenteur de l'option doit payer le prix d'exercice des NQSO exercés et (éventuellement) les retenues à la source, ce qui peut nécessiter un emprunt (voir l'article correspondant ici) ou de vendre des actions pour financer l'exercice de l'option et les impôts connexes (à noter que les SAR réglés en actions diffèrent des NQSO à cet égard, car le détenteur d'un SAR n'est pas tenu de payer le prix d'exercice, mais peut néanmoins être tenu de financer ses propres retenues à la source ou autres obligations fiscales).
• Pour fixer le prix d'exercice, l'employeur doit généralement déterminer la juste valeur marchande de ses actions au moment de l'attribution dans le cadre de la section 409A du Code, ce qui peut entraîner des coûts supplémentaires si une évaluation indépendante par un tiers est utilisée. Une discussion sur le cadre de la section 409A du Code pour l'évaluation des actions est disponible ici. 

Autres considérations

Lois sur les valeurs mobilières

Les NQSO sont considérés comme des « titres » au sens des lois fédérales et étatiques américaines sur les valeurs mobilières. Par conséquent, leur attribution et leur exercice doivent être conformes aux exigences du Securities Act de 1933. Le Securities Act exige généralement que, chaque fois qu'un titre est offert et vendu, il soit soit enregistré auprès de la Securities and Exchange Commission, soit admissible à une exemption. 

Une exemption fréquemment utilisée pour les NQSO dans le contexte des sociétés privées est connue sous le nom de règle 701, qui exempte généralement de l'obligation d'enregistrement les titres qui sont offerts et vendus aux employés, consultants ou conseillers de l'émetteur ou de ses filiales dans le cadre d'un plan de rémunération écrit, si certaines conditions sont remplies. Une question fréquente est de savoir si les NQSO peuvent être accordés à des entités, telles qu'une société à responsabilité limitée qui fournit des services à l'émetteur.  Sous réserve d'exceptions limitées, la réponse est généralement « non », car la règle 701 n'exempte que les offres et les ventes destinées à des consultants et conseillers qui sont des « personnes physiques ».  Si la règle 701 ne permet pas d'exempter un NQSO, une autre exemption peut être disponible, mais les autres exemptions peuvent ne pas être aussi simples à satisfaire que la règle 701 (par exemple, certaines d'entre elles peuvent exiger que le bénéficiaire du NQSO soit un investisseur accrédité au sens de la loi sur les valeurs mobilières).

Outre les lois fédérales américaines sur les valeurs mobilières, toute attribution de NQSO aux États-Unis devra être admissible à une exemption en vertu des lois « blue sky » des États ou s'y conformer.  Les lois « blue sky » de l'État dans lequel l'employé ou le consultant réside au moment de l'octroi des NQSO s'appliquent généralement. Certains États peuvent exiger le dépôt d'un avis ou le paiement d'une redevance lorsque des NQSO sont accordées à des prestataires de services dans ces États. Les entreprises doivent examiner les lois « blue sky » applicables avant d'accorder des NQSO à un employé ou à un consultant dans cet État particulier.

Documentation et conventions d'actionnaires

Les NQSO sont généralement documentés à l'aide d'un plan qui contient les principales conditions générales applicables aux NQSO, chaque bénéficiaire recevant un accord individuel qui précise les conditions particulières de son attribution de NQSO, telles que le nombre de NQSO accordés, le prix d'exercice et leur période d'acquisition. Le conseil d'administration de la société adopte généralement le plan et approuve chaque attribution, bien que cette autorité puisse être déléguée à un dirigeant.

Lorsque des NQSO doivent être exercés pour des actions d'une société privée, il est souvent prudent, du point de vue de l'employeur, d'exiger du prestataire de services qu'il conclue un pacte d'actionnaires ou un accord similaire qui régira la propriété des actions par le prestataire de services après l'exercice.  Un pacte d'actionnaires peut offrir des protections précieuses à l'employeur et à ses autres actionnaires, par exemple en limitant le transfert d'actions (souvent en le soumettant à un droit de préemption), en garantissant à l'employeur la possibilité de racheter les actions si le prestataire de services quitte son emploi ou met fin à la relation de service, et en exigeant du prestataire de services qu'il participe à une fusion ou à une autre opération de vente soutenue par les autres actionnaires.

Comme nous l'avons indiqué au début de cet article, celui-ci se veut un aperçu général et n'aborde donc que certains aspects clés des NQSO et des SAR, sans fournir une analyse exhaustive. Si vous avez des questions sur les sujets abordés dans cet aperçu des NQSO et des SAR qui ne sont pas traités dans cet article, ou si vous souhaitez explorer d'autres alternatives de rémunération en actions, veuillez rester à l'écoute pour les prochains articles de cette série ou contacter votre avocat Foley pour plus d'informations.