2023年10月、司法省（DOJ）は、買収企業が買収先企業で発見した刑事上の不正行為を自発的に開示する見返りとして一定の利益と保護を提供する新たな合併・買収セーフハーバー方針（「セーフハーバー方針」）を発表した。 本方針では、買収企業が特定の「セーフハーバー期間」内に被買収企業の刑事上の不正行為を開示し、その後の調査に協力した場合、司法省が当該買収企業を起訴しないことが推定される。[1]本セーフハーバー方針では、不正行為の「適時」開示（一般的に買収完了日から6ヶ月以内、不正行為の発見時期に関わらず）と、不正行為の「適時」完全是正（一般的に買収完了日から1年以内）が要求される。 適用を受けるには、買収企業は、当該行為の内容に応じて、返還金または不当利得の返還を支払うことも求められる可能性がある。[2]
新たなセーフハーバー政策を発表したモナコ司法次官は、「このセーフハーバー政策を司法省全体に適用するよう指示した。司法省の各部門[3] は、自らの特定の執行体制に合わせて本政策の適用を調整し、本政策が実際にどのように実施されるかを検討する」[4]。モナコ副司法長官の指示に従い、2024年3月、反トラスト局は、合併取引の一環として刑事反トラスト法違反を発見した企業に影響を与える可能性のある、その「減免政策および手続き」（「減免政策」）の変更を実施した。米国政府は、共謀行為が米国外で行われた場合であっても、米国における商業に直接的・実質的・合理的に予見可能な影響がある場合には、外国企業に対しても独占禁止法を執行するため、多国籍企業は、司法省のセーフハーバー政策が独占禁止局によってどのように実施されているか、および同政策が独占禁止局の長年にわたる減免政策とどのように相互作用するかを認識しておく必要がある。
独占禁止局の減免プログラムとは何ですか？
独占禁止局は、シャーマン独占禁止法第1条または第3条(a)項[7]に違反する犯罪行為（価格または賃金の固定、入札談合、市場分割協定など）への関与を迅速[6]かつ自発的に自主申告した組織または個人に対し、寛大措置[5]を提供する。 企業は、独占禁止法調査局が調査を開始する前に自主申告した場合（類型A）、または調査開始後だが、同局が当該企業に対する有罪判決が維持される可能性が高い十分な証拠を入手する前に申告した場合（類型B）のいずれかに応じて、それぞれ「類型A」または「類型B」の減免措置を受けることができる。 企業は、迅速な報告、全面的な協力、被害の救済、賠償金の支払いなど、減免を受けるためのその他の義務も満たさなければならない[8]。企業（または個人）が違反を自主申告すると、反トラスト局は「マーカー」を発行する。このマーカーが有効な間は、別の申請者が同じ共謀について減免を受けることはできない[9]。
独占禁止局の減免方針に対するセーフハーバー更新とは何か？
前述の通り、反トラスト局は2024年3月に寛大措置方針を更新した。これはモナコ司法次官補の指示「各部門が[セーフハーバー]方針の適用を自らの具体的な執行体制に適合させる」に従うためである。この更新により、反トラスト局は買収の過程で発見された他の種類の刑事行為よりも満たすのが困難と思われる、潜在的な刑事反トラスト法違反行為の報告要件を課した。
独占禁止法部門が実施する更新された方針は、取引完了前に独占禁止法違反の可能性を発見した合併・買収における買収者に影響を及ぼす。独占禁止法部門の方針によれば：
買収者が被買収企業の違法行為を開示した場合、セーフハーバー方針に基づく不起訴の推定（すなわち刑事訴追に対する推定）が成立するのは、当事者が以下の条件を満たす場合に限られる：
- 独占禁止局の減免方針の要件を満たすこと。
- 取引が完了する前に、自主的に不正行為を独占禁止法部門（およびFTCが取引を審査している場合は連邦取引委員会（FTC））に開示すること。
- 条件付き減免通知書が発行されるか、期限切れとなるまで審査期間を停止することに同意する、または独占禁止局（および該当する場合、FTC）が定める期間、取引を完了しないことを約束する。[10]
さらに、反トラスト局による政策の実施に基づき、「起訴見送り推定は買収企業のみに適用され、買収対象企業には適用されない」[11]。
特に、反トラスト局による寛容政策の実施は、司法省が発表したセーフハーバー政策と少なくとも二つの重要な点で異なる： (1) 買収当事者は、取引完了前に当該行為が特定された場合（取引完了後6ヶ月以内ではなく）、取引完了前に申し立てられた行為を開示する必要がある。(2) 申請者が寛容措置プロセス（数ヶ月から数年を要する場合がある）を進めている間、および条件付き寛容書簡が発行された後、あるいはマーカーが失効した後の未確定期間中、取引を保留にしておく必要がある。[12]独占禁止局が当事者がこれらの要件を満たしたと結論付けた場合に限り、同局は「シャーマン法違反の可能性について、寛容政策に基づき条件付き寛容通知書またはそれに相当するものを発行することにより」不起訴の推定を提供する。[13]
この寛容な政策は、潜在的な合併・買収にどのような影響を与えるでしょうか？
独占禁止局が寛大措置プログラムの一環としてセーフハーバー政策を実施していることは、買収過程で潜在的な独占禁止法違反を発見した企業にとって、いくつかの疑問と課題を提起する。取引完了前には、買収企業は秘密保持契約やその他の契約上の制約により、そのような行為を報告できない可能性がある。 買収企業は対象企業に対する内部調査を実施する権限を持たない可能性が高く、不正行為の可能性を示唆する情報のみに限定的にアクセスできる場合があり、申し立てを検証するための証人へのアクセスは一切得られない。 しかし、買収企業が報告せず、反トラスト局が買収企業に潜在的な不正行為に関する十分な認識があったと判断した場合、買収企業は（取引完了前という）迅速な報告を怠ったことで司法省セーフハーバー政策の保護対象外となり、反トラスト局の一般的な寛大措置政策における迅速な報告要件を満たさない可能性がある。
独占禁止局によるセーフハーバー政策の実施は、買収側または被買収側のいずれかが潜在的な犯罪行為を報告することを選択した場合、取引に大幅な遅延が生じる可能性もある。この不確実性は、独占禁止局が買収者に取引完了前に疑わしい行為を報告するよう要求すること、および取引を継続状態に保ち、条件付き寛大措置通知が発行されるまでハート・スコット・ロディノ法に基づく審査期間を停止することに当事者が合意することを要求することから生じる。
同様のセーフハーバー政策は米国以外の法域では広く採用されていない。しかしながら、多国籍企業は、合併中に発見された不正行為を米国で報告する際、関連する寛大措置政策と各政策の様々な要件への遵守方法（ならびに潜在的な影響）を認識すべきである。[16]
フォーリーはどのように役立ちますか？
フォーリー・インターナショナルの政府執行対応・調査チームは、多国籍企業がデューデリジェンスおよび開示プロセスを円滑に進めるための支援体制を整えています。この減免政策の恩恵を受けるには、企業が迅速かつ徹底的に行動することが求められます。潜在的な独占禁止法違反の可能性がある事案に関する情報を有していると思われる場合、また自社の状況において減免の申請が適切かどうかを検討したい場合は、躊躇せずに支援を求めるべきです。
本記事に関するご質問やご懸念がございましたら、執筆者または担当のFoley & Lardner弁護士までお気軽にお問い合わせください。複雑化する国際貿易環境下での事業運営に関する「多国籍企業が知っておくべきこと」の今後の更新情報をご希望の方は、隔週配信のメールリストにご登録ください。 登録はこちらをクリック。
[1]米国司法省、リサ・O・モナコ司法次官補、合併・買収に関連する自主的自己開示のための新たなセーフハーバー方針を発表（2023年10月4日）、 https://www.justice.gov/opa/speech/deputy-attorney-general-lisa-o-monaco-announces-new-safe-harbor-policy-voluntary-self [以下「セーフハーバー政策発表」]。
[2]米国司法省、『司法マニュアル』§ 9-28.99（2024年）［以下『司法マニュアル』と略称］。
[3]司法省は、8つの部門および／または訴訟担当事務所（反トラスト局、民事局、公民権局、刑事局、環境・天然資源局、国家安全保障局、税務局）ならびに米国連邦検事局および米国管財人プログラムで構成される。
[4]セーフハーバー方針の発表、前注1参照 。
[5]司法マニュアル、前注2参照、§7-3.300。
[6]独占禁止局は、寛大措置プログラムに関するFAQにおいて、「速やかに」を「違法行為の事実関係及び状況、並びに申請企業の事業規模及び複雑性に基づく評価」に基づくものと定義している。自己申告が速やかであったことを証明する責任は申請企業にある。 米国司法省、よくある質問¶22（2023年1月3日）。場合によっては、企業は当該行為に関する内部調査を完了する前に自主申告を行う必要がある。
[7]15 U.S.C. 第1条、第3条
[8]司法マニュアル、前注2 、§§ 7-3.310、7-3.320。
[9]司法マニュアル、前注2 、§ 7-3.340。
[10]司法マニュアル、前注2、§§ 7-3.340、9-28.900 (A)(3)(c)。
[11] 同上§ 9-28.900 (B)。
[12]司法マニュアル、前注2 、§ 7-3.330。
[13] 同上、§ 9-28.900 (B)。
[14]司法マニュアル、前注2 、§ 9-28.900 (B)
[15]買収された企業は、セーフハーバー規定の適用外であっても、依然として減免措置の対象となり得る。しかし、独占禁止法部門は、合併する共謀当事者が双方とも減免プログラムに参加できるかどうかについては言及しなかった。
[16]例えば、欧州連合、シンガポール、韓国、アルゼンチン、メキシコ、ブラジル、ドイツはいずれも、独占禁止法制度において減免規定を設けている。
