클레이튼법 제8조의 "위임" 이론에 관한 분석

이 잡지는 최근 클레이튼법 제8조(이하 '제8조')와 소위 '이중 이사직' 금지 규정에 관한 새로운 동향을 다룬 기사를 게재^{했습니다.¹} 요약하자면, 제8조는 특정 예외 사항을 제외하고 "[누구도] 동시점에 사업 내용 및 운영 지역상 경쟁 관계에 있는 두 법인에서 이사회 구성원 또는 임원으로 재직할 수 없다"고 규정합니다.^{역사적으로} 법무부 반독점국(DOJ)과 연방거래위원회(FTC, 법무부와 함께 '기관들'이라 통칭)는 제8조 준수에 대해 기업들의 '자체 감시'에 크게 의존해 왔으며, 제8조 조사나 집행에 할당하는 기관 자원은 제한적이었습니다. 그러나 바이든 행정부 하에서 이 역사적 관행은 바뀌었습니다. 대신 새로운 메시지는 분명합니다: 기관들은 제8조를 재발견했으며 이를 강력히 집행하고 있습니다.

지난해 법무부는 제8조 조사에 대응하여 7명의 기업 이사가 상호연계된 이사회 직위에서 사임했다고 발표했습니다^.³ 최근인 2023년 3월 9일에는 제8조 관련 우려에 대응하여 추가로 5명의 기업 이사 사임을 발표했습니다.^그러나 놀랍게도, 법무부가 지금까지 확보한 12건의 기업 이사회 사임 중 6건은 개인이 두 경쟁 기업에서 동시에 임원이나 이사로 재직하지 않은 상황이었습니다. 그렇다면 법무부는 왜 이러한 사임을 강요한 것일까요? 법무부는 제8조의 소위 "대리권" 또는 "대리인" 이론을 근거로 그렇게 했습니다. 법무부와 연방거래위원회(FTC)는 제8조 목적상 "개인"이 자연인뿐만 아니라 잠재적으로 법인체도 포함할 수 있다는 입장을 수시로 취해왔다.⁵ 예를 들어, 최근 발표된 여러 사임 사례에서 법무부는 단일 사모펀드 회사가 두 경쟁 기업의 이사회에 이사를 임명할 권리를 보유했다는 이유로 부적절한 상호연결이 존재한다고 주장했다. 즉, 사모펀드 회사가 두 경쟁사의 이사회에 서로 다른 인물을 임명했음에도 불구하고, 법무부는 사모펀드 회사가 두 경쟁사의 이사회에 "대리인"을 임명할 권리를 가졌다는 사실 자체만으로 제8조를 위반했다고 판단한 것이다. 

본 논문은 제8조의 위임 이론에 대한 찬반 논거를 논의할 것이다. 우리는 위임 이론이 제8조의 문언, 목적 또는 역사 어느 쪽에서도 강력한 근거를 갖지 못한다고 주장할 것이다. 또한 본 논문은 위임 이론을 해석한 제한된 판례법도 논의할 것이다. 비록 판례가 일정한 형태의 위임 이론을 지지하는 경향이 있기는 하지만, 해당 판례는 실제로 매우 제한적이고 개별 사건에 특화된 성격임을 논증할 것이다. 따라서 기관들이 제8조의 역사, 목적, 문언 또는 적용 가능한 선례와 일관된 방식으로 위임 이론을 해석하고 있는지 여부는 불분명하다.

기관들이 제8조 시행에 대한 재확고한 의지를 담은 성명과 보도자료를 꾸준히 발표하고 있음에도 불구하고, 기관들은 지금까지 제8조가 간접적 상호연계까지 적용된다는 자신들의 견해에 대한 이유를 설명하지 않고 있다. 본고에서는 단일 기업이 두 명의 서로 다른 인물을 경쟁 관계에 있는 두 이사회에 동시에 임명하는 상황을 "간접적" 상호연계로 규정한다. 반면 "직접적" 상호임명은 한 개인이 경쟁 관계에 있는 두 기업의 임원 또는 이사로 동시에 재직하는 경우를 말한다. 또한 제8조가 간접적 상호임명까지 적용된다는 주장은 "위임 이론(deputization theory)"으로 설명될 것이며, 이 용어는 이사회 의석에 임명된 개인이 암묵적으로 해당 이사를 임명한 기업의 "대리인(deputy)" 역할을 한다는 이론의 전제를 반영한다.

위임 이론에 대한 찬반 논거

기관들이 제8조 시행에 대한 재확고한 의지를 지속적으로 발표하고 보도 자료를 내고 있음에도 불구하고, 기관들은 지금까지 제8조가 간접적 상호연계까지 적용된다는 자신들의 견해에 대한 이유를 설명하기를 거부해 왔다. 따라서 기관들의 최근 설명이 없는 상황에서, 우리가 가진 가장 좋은 설명은 2003년 민간 소송에서 법무부가 제출한 법정 친구 의견서에서 비롯됩니다. 이 의견서는 당시 법무부가 제8조가 간접적 상호연결까지 적용되는 이유에 대한 주장을 제시했습니다.^⁶

제8조의 문언적 근거에 따른 주장. 위임 이론을 지지하는 첫 번째 주장은 클레이튼법 자체의 문언에서 비롯된다. 제8조는 "개인"이 경쟁 관계에 있는 두 기업에서 동시에 "이사 또는 임원으로 재직하는 것"을 금지한다. 법무부의 2003년 법정 친구 의견서는 클레이튼법이 "개인"이라는 용어를 "법인 및 협회를 포함하도록" 명시적으로 정의하고 있음을 지적한다.⁷ 법무부는 이 정의에 비추어 제8조의 "인(人)" 언급이 자연인뿐만 아니라 법인에도 적용되어야 한다고 주장한다.⁸ 따라서 법무부는 법인이 대리인 역할을 하는 인간을 통해서만 행동할 수 있으므로, 두 명의 대리인이 경쟁 관계에 있는 두 이사회에서 이사로 재직하는 경우 해당 법인이 제8조를 위반한다고 논증한다.⁹

이 주장은 제8조 실행 조항의 주어에만 집착하고 술어를 간과한다. 설령 법인이 제8조 목적상 "인격체"로 간주될 수 있다 하더라도, 이 용어가 항상 법인을 포함한다는 의미는^{아니다.¹⁰} 제8조는 단지 인격체가 두 경쟁 법인의 "이사 또는 임원직을 동시에 수행하는 것"만을 금지한다. 법인이 어떻게 의미 있게 이사로 "재직"할 수 있는지 불분명하다. 예를 들어 델라웨어 주 법률에 따르면, 오직 "자연인"만이 법인 이사회 구성원으로 재직할 수 있다.¹¹ 이러한 "재직" 요건을 고려할 때, 제8조 위반은 직접적인 상호임원직 겸직을 통해서만 성립된다는 해석이 더 타당하다고 주장한다.

의회가 제8조를 다르게 작성할 수 있었다는 주장. 법무부의 2003년 의견서에서 제시된 다음 주장은, 만약 의회가 제8조를 직접적인 상호임원에 한정하고자 했다면 "쉽게 그렇게 할 수 있었다"는 것이다.¹² 예를 들어, 법무부는 의회가 제8조를 " 어떤 사람도"가 아닌 " 어떤 자연인도 "에게 적용되도록 작성할 수 있었다고 주장한다. 또는 의회는 제8조를 "어느 한 법인의 임원 또는 이사는 동시에 경쟁 법인의 임원 또는 이사로 재직할 수 없다"는 식으로 작성할 수도 있었다.

이 주장의 문제점은 양날의 검이라는 점이다. 예를 들어, 의회가 제8조가 간접적 중복까지 명확히 적용되길 원했다면, 제8조를 "누구도 동시에 경쟁 기업에서 이사나 임원으로 근무하거나 대리인을 통해 근무하게 해서는 안 된다"는 식으로 작성할 수 있었을 것이다. 또는 의회는 "임명" 요건을 완전히 배제하여 제8조를 "누구도 동시에 두 경쟁 기업에서 이사를 고용, 감독, 임명, 통제 또는 지시해서는 안 된다"고 규정할 수도 있었을 것이다.

의회가 더 명확한 법률을 제정할 수 있었음은 의문의 여지가 없다. 그러나 의회가 그렇게 하지 못한 것은 제8조에 대한 어느 해석에도 유리하거나 불리하게 작용하지 않는다.

입법 목적에 따른 주장. 법^무 부는 2003년 제출한 법정 친구 의견서 대부분을 위임 이론이 제8조의 근본적인 입법 목적을 촉진한다는 주장에 할애했다. 법무부는 1977년 제2순회항소법원의 판결을 인용하며, "제8조는 '이중 이사직을 통해 반독점법 위반의 기회나 유혹을 제거함으로써 초기 위반을 싹부터 막는' 예방적 목적을 지닌다"고 주장했다.¹⁴ 법무부는 이 광범위한 예방적 목적이, 단일 기업이 경쟁 관계에 있는 이사회에 대표자로 활동할 별개의 개인들을 지정함으로써 상호 이사회 임명 금지 규정을 회피할 수 있게 된다면 훼손될 것이라고 주장한다.

이 주장의 문제점은 제8조가 광범위한 예방적 목적을 분명히 수행하지만, 동시에 상반되는 이익들 사이에서 신중한 균형을 이루는 명확한 기준선 규칙이기도 하다는 점이다. 표면적으로 제8조는 의도적으로 제한된 법률이다. 이 조항은 오직 "이사 또는 임원" 수준에서의 상호임명에만 적용되며, 이는 하위 경영진이나 직원 간의 상호임명에는 적용되지 않음을 의미한다—비록 조직 하위 계층에서의 상호임명(예: 두 경쟁사에 파트타임으로 근무하는 가격분석가 )이 상위 계층의 상호임명과 동일한 경쟁 문제를 야기할 수 있음에도 불구하고. 제8조는 상호이사가 재직 중인 도중에 두 기업이 경쟁 관계로 전환되는 경우를 위해 1년의 유예 기간을 두고 있습니다. 또한 제8조는 세 가지 안전항을 포함하는데, 즉 (i) 양사 중 어느 한 기업의 경쟁적 매출액이 4,525,700달러 미만인 경우;^¹⁵ (ii) 어느 한 기업의 경쟁적 매출이 총매출의 2% 미만인 경우; 또는 (iii) 각 기업의 경쟁적 매출이 총매출의 4% 미만인 경우. 제8조의 제한적 적용 범위, 유예 기간 및 이러한 안전항은 모두 의회가 경쟁에 미미한 영향만을 미치는 상호임명에 대해 기업에 과도한 부담을 주는 것을 우려했음을 보여준다.

이러한 모든 제한의 암묵적 이유는, 비록 제한 없는 상호연계가 경쟁을 해칠 수 있지만, 제8조 준수도 비용을 수반하기 때문이다. 제8조가 이사의 회사 이사회 참여 자격을 박탈할 때마다, 해당 회사는 그 이사의 지혜, 자원, 경영 판단력, 외부 인맥 및 조직 내 지식을 상실하게 된다.

비용-편익 측면에서 대리인 이론은 제8조 준수에 따른 비용을 상당히 증가시킨다. 대리인 이론은 개인뿐만 아니라 전체 조직이 이사회에 대표를 두는 것을 배제하기 때문에, 제8조를 좁게 해석할 때보다 인재와 관계 측면에서 기업에 훨씬 더 큰 비용을 부과한다. 동시에 대리이사회 이론이 경쟁에 가져다주는 추가적 이익은 제8조를 좁게 해석할 때 얻는 이익보다 훨씬 불분명하다. 직접적 상호이사의 문제점은 두 경쟁사의 이사로 재직하는 개인이 양사의 경쟁 민감 정보를 접하게 되며, 한 경쟁사로부터 얻은 정보가 다른 경쟁사에 대한 의사결정에 공유되거나 영향을 미칠 수 있다는 점이다. 해당 개인이 각 회사를 독립적으로 대우하고자 하더라도, 경쟁사 이사회에서 이미 습득한 정보를 "모른 척"할 수는 없습니다. 그러나 간접적 상호연결의 경우, 한 기업이 한 경쟁사의 이사회에 한 개인을, 다른 경쟁사의 이사회에 다른 개인을 임명할 때, 두 개인이 서로에게 두 회사에 대해 알게 된 모든 정보를 공유할 것이라는 우려가 있습니다. 그러나 이러한 정보 공유는 발생 가능성이 낮다. 이는 두 기업에 대한 이사의 신의성실 의무 위반을 요구하며, 셔먼법 제1조 위반에 해당할 수 있기 때문이다. 따라서 경제학적 관점에서 대리인 이론은 경쟁에 대한 가치 측면에서 제8조 조항의 단순 해석에 비해 '감소된 한계 수익'을 달성하며, 훨씬 더 큰 비용을 수반한다.

제8조에서 의회는 반독점 예방 조치라는 명목으로 기업에 소규모 비용을 부과했다. 그러나 의회가 반독점 예방을 어떤 대가를 치르더라도 원했다는 결론은 필연적으로 따라오지 않는다. 오히려 의회는 명확한 기준선을 신중히 설정했으며, 규제 기관들이 이 기준선을 설정된 범위를 넘어 확장하는 것은 의회의 의도를 훼손하는 것이다.

입법 역사에 근거한 주장. 특히 2003년 법정 의견서(amicus brief )는 제8조의 입법 역사에 대해 언급하지 않았다. 그러나 클레이튼 법안 채택에 관한 하원 및 상원 보고서에 따르면, 의회가 제8조를 제정할 때 유일한 관심사는 직접적 중복을 제거하는 것이었던 것으로 보인다. 특히 클레이튼 법에 대한 하원 토론에서 위스콘신 주 출신 존 넬슨 의원은 해당 법안이 지나치게 관대하고 경쟁적 피해를 충분히 시정하지 못한다는 이유로 법안을 비판했다. 제8조에 관해 넬슨 의원은 다음과 같이 주장했다:

또한 상호이사진 금지 조항이 큰 개혁을 이루었다고 전해진다. 그러나 이 법안의 해당 조항은 월스트리트에 큰 위협이 되지 않는다. 단지 성가신 존재일 뿐이다. 경쟁 기업들의 상호 지배라는 진정한 악, 즉 공동 주식 소유에서 비롯된 문제를 다루기보다는, 동일한 인물이 두 개 이상의 기업에서 이사로 활동하는 이 악의 한 가지 현상만을 다루고 있다. 공동 주식 소유는 계속 허용된다. 교차 이사회를 통한 통제는 여전히 허수아비 이사, 의결권 신탁 또는 교차 이사회 방식 이외의 다른 수단을 통해 행사될 수 있다^.¹⁶

넬슨 의원의 발언은 따라서 당시 의회 구성원 중 적어도 한 명이 제8조가 "동일인이 두 개 이상의 기업의 이사로 활동하는 행위"만을 금지할 뿐, 넬슨의 생생한 표현을 빌리자면 "허수아비 이사"에는 적용되지 않는다고 믿었음을 직접적으로 입증한다. 이는 법무부 친구의 의견서에서 제시한 제8조의 문언적 해석 주장을 약화시킬 뿐만 아니라, 의회가 원했다면 다른 표현을 선택할 수 있었다는 의견서의 주장 역시 무력화시킨다. 더욱이, 이 해석이 클레이튼법이 충분히 강력하지 않다는 이유로 반대했던 의회 의원에게서 나왔다는 사실은, 의회가 의도적으로 제8조가 기업에 무제한적인 비용을 부과하도록 의도하지 않았음을 보여줌으로써, 법원 제출 의견서의 입법 목적에 대한 주장에 대한 답변이 된다. 대신 의회는 경쟁에 대한 제한된 혜택을 달성하기 위해 명확한 기준을 설정했으며, 훨씬 더 광범위하고 비용이 많이 드는 비전을 의도적으로 채택하지 않았다.

입법 역사에서 또 다른 중요한 사실은 1990년 하원 사법위원회가 제8조에 관한 보고서를 발표했으며, 이 보고서는 "제8조는 직접적인 상호연결만 규제한다"고 분명히 명시했다는^{점이다.¹⁷} 이 보고서는 특히 1990년이 의회가 제8조를 의미 있게 개정했던 마지막 시기라는 점에서 중요하다. 1990년 개정안은 제8조의 세이프 하버 예외 조항과 신탁 회사를 위한 예외 조항의 근원이 되었으며, 이 두 조항 모두 최소한의 경쟁적 피해가 있는 경우에는 제8조가 적용되지 않도록 하는 의회의 의도를 드러내고 있습니다. 제 8 조를 개정 한 가장 최근 의회가 공식적으로 법을 "직접적인 상호 연결 만 규제"하는 것으로 이해했다는 사실은 의회가 의도를 표현하기 위해 다른 단어를 선택할 수 있었다는 주장에 대한 추가적인 답변을 제공합니다.

그러나 입법 경위가 의회의 의도를 나타내는 지표로서 불완전하다는 점은 인정해야 한다. 대법원이 지적했듯이, 개별 입법자의 발언은 "법률 문안에 대한 양원 의결과 대통령에 대한 제출을 대체하기에는 취약한 대용품"이다^.¹⁸ 또한 1990년 하원 사법위원회 보고서에 대한 부분적 답변은 "후속 의회의 견해는 이전 의회의 의도를 추론하는 데 위험한 근거를 형성한다"는 원칙이다.¹⁹ 마지막으로 공정하게 말하자면, 1914년 기록에는 클레이튼법이 소수의 대기업으로의 기업권력 집중에 대한 포괄적인 입법적 우려를 반영했음을 보여주는 풍부한 입법사적 근거가 존재한다. 여기에는 위에서 언급한 넬슨 의원의 발언도 포함되며, 대리권 이론 지지자들은 이를 입법 의도 주장의 근거로 확실히 인용할 수 있다.

법원이 위임 이론에 대해 밝힌 견해

위임 이론에 대한 찬반 논증을 검토한 후, 다음 질문은 법원이 구체적인 사건 맥락에서 위임 이론을 어떻게 고려해왔는가이다. 제8조에 따른 소송 사건은 매우 드물며, 위임 이론에 따른 소송 사건은 더욱 드물다. 위임 이론을 의미 있는 방식으로 논의한 사례는 단 세 건밖에 확인되지 않는다.

미국 대 클리블랜드 신탁 회사 사건 첫째, 미국 대 클리블랜드 신탁 회사^{사건에서²⁰}, 법무부는 피고(1990년 제8조 개정 이전 신탁 회사)가 전 회장 겸 최고경영자("개인 1")와 전 부사장("개인 2")을 경쟁 관계에 있는 세 제조 회사(회사 "A", "B", "C")의 이사회에 임명함으로써 제8조를 위반했다고 주장하며 소송을 제기했다^. 개인 2”)를 경쟁 관계에 있는 세 제조 기업(기업 "A", "B", "C")의 이사회에 동시에 임명함으로써 제8조를 위반했다고 주장했다. 개인 1은 회사 A의 이사회에, 개인 2는 회사 B와 C의 이사회에 각각 참여했습니다. 따라서 이 사건은 직접적 상호연계(회사 B와 C 간)와 간접적 상호연계(회사 A와 회사 B·C 간)에 대한 주장을 모두 포함하고 있습니다.

이 사건에 있어 두 가지 사실이 결정적이었다. 첫째, 소송 제기부터 피고의 기각 신청에 대한 법원 결정 사이에 C사는 소송과 무관한 사유로 A사 및 B사와 경쟁 중복이 발생할 수 있는 사업 부문을 매각하였다. 이에 따라 법원은 C사와 관련된 직접적 연계 문제는 더 이상 논의할 필요가 없다고 판결하였다.²¹ 

둘째, 대리인 이론에 따른 주장된 간접적 연계와 관련하여, 법무부 소송 시점에 개인 2는 이미 피고 신탁회사의 직원으로서 퇴직했습니다. 퇴직 후 개인 2는 피고 측의 '컨설턴트'로 1년간 활동했습니다. 그러나 법원 판결 시점에는 개인 2가 해당 회사와 공식적인 관계가 전혀 없었습니다. 이러한 시점을 고려하여 법원은 개인 2가 더 이상 피고의 대리인이 아니라고 판단했습니다:

[개인 2]가 깊은 호감으로 피고와 계속 연결되어 있으며, 피고의 현직 직원 다수와 긴밀한 접촉을 유지하고 있을 가능성은 충분히 있다. 그러나 이러한 비공식적 연결은 지속적인 위임-대리인 관계를 입증하기에는 명백히 불충분하다.²²

그러나 법원은 개인 2에 대한 간접적 연동 문제가 무의미해졌다고 판단하기보다는, 피고 기업이 향후에도 제8조를 위반할 가능성이 있는지 더 광범위하게 고려했습니다. 법원은 먼저 법무부의 "위임" 주장이 "어떤 법원에서도 아직 판결된 적이 없는" 새로운 법리라고 지적했습니다.²³ 그러나 법원은 위임 이론의 타당성을 판단하기보다는 "위임 문제는 사건별로 해결되어야 할 사실 문제"라고 판결했습니다.²⁴

법원은 의미심장한 대목에서 법무부가 "단순히 [개인 1과 2]가 피고의 임원이었다는 사실만으로 그들이 피고의 '대리인' 또는 '대리자'로서 활동했다고 반드시 주장하는 것은 아니다"라고 지적하였다.²⁵ 즉, 법무부는 대리권 부여가 동일 조직의 임원이라는 사실 자체만으로 자동 적용되는 것이 아니라, 사건별 사실관계에 의해 입증되는 진정한 대리인-위임자 관계가 필요하다고 판단한 것이다.

스퀘어 디 회사 대 슈나이더 S.A. 사건 다음으로, Square D Co. 대 Schneider S.A. 사건에서,²⁶ 한 회사(Square D)는 대리인 전쟁에서 방어적으로 제8조를 적용하여 다른 회사(Schneider)가 Square D 이사회에 자사 후보자를 배치하는 것을 막으려 시도했습니다. 스퀘어 디는 반독점법에 따라 슈나이더의 행위를 금지하기 위해 소송을 제기하며, 슈나이더가 스퀘어 디와 경쟁하는 자회사를 소유하고 있다고 주장했습니다. 대리인 전쟁에서 슈나이더가 추천한 이사회 후보자들은 모두 슈나이더의 직원, 임원 또는 이사였습니다. 따라서 스퀘어 디는 해당 직원들이 슈나이더의 "대리인"에 해당하므로 제8조에 따라 스퀘어 디 이사회에 참여할 수 없다고 주장했습니다.

슈나이더는 제8조가 개별 임원 및 이사에게만 적용되고 법인 대리인에게는 적용되지 않는다고 주장하며 기각 신청을 제기했다. 법원은 "제8조의 기본 정책을 검토하는 것부터 시작했다." 법원의 견해에 따르면, 제8조는 "잠재적 반독점법 위반이 발생하기 전에 이를 방지하기 위한 예방적 규칙"을 마련한 것이다^.27 이러한 예방적 목적에 비추어, 법원은 "피고들이 주장하는 것처럼 [제8조를] 문자 그대로 해석하는 것을 거부한다."²⁸ 법원은 다음과 같이 논증했다:

만약 그러한 문자적 해석이 채택된다면, 기업은 경쟁사와 상호지배 구조를 형성하면서도 단순히 경쟁사 이사회에 파견한 대리인을 임원이나 이사가 아닌 다른 직함으로 부르는 것만으로 제8조 책임을 회피하기 쉬울 것이다. 이러한 결과는 형식보다 실질을 중시해야 한다는 반독점법 제정 의도에 반하여 형식만을 중시하는 결과를 초래할 것이다.²⁹

대신 법원은 다음과 같은 선을 그었다:

[A] 제8조에 따른 소송 원인은 회사가 경쟁사의 이사회에 자사의 대리인이며 고용 또는 사업적 관계를 맺고 있는 개인을 임명하려 할 때 성립한다. . . . 본 법원의 견해로는, 경쟁사가 "대리인"의 선출을 추구하는 경우... 해당 대리인이 선출을 추진하는 회사와 임원, 이사 또는 직원과 같은 사업적 관계를 별도로 맺고 있지 않은 경우에는 제8조가 적용되지 않는다.³⁰

중요한 점은, 이 결정이 기각 신청에 따라 내려진 만큼 법원이 "사건의 이 초기 절차 단계"를 위한 목적으로 "잠정적"이라는 전제 하에 의견을 제시했다는 것이다^.³¹ 결국 스퀘어디와 슈나이더 간의 분쟁은 슈나이더가 대리인 전쟁을 포기하고 협상된 합의를 통해 스퀘어디를 인수한 후, 제8조와 무관한 근거로 해결되었다. 따라서 법원의 섹션 8에 대한 전체 의견은 논쟁의 여지가 있는 부수적 의견(dicta)으로, 사건의 초기 입장을 근거로 설명될 수 있다. 그러나 스퀘어 D 사건이 대리권 이론에 어느 정도 무게를 실어준다고 해도, 그 사건이 제시하는 주장은 기껏해야 제8조에 따른 대리권은 임명 주체와 "고용 또는 사업적 관계"가 있는 개인을 임명함으로써 존재할 수 있지만, 그러한 관계가 없는 개인을 임명함으로써 대리권이 존재하지는 않는다는 점에 불과하다.

리딩 인터내셔널, Inc. 대 오크트리 캐피털 매니지먼트 LLC 사건 마지막으로, Reading International, Inc. v. Oaktree Capital Management LLC^{사건에서³²,} 뉴욕시 영화관 소유·운영사는 경쟁 관계에 있는 두 영화관 체인을 소유한 특정 자산운용사들을 상대로 소송을 제기하며, 피고들이 맨해튼 남부 지역 영화관 시장을 독점하기 위해 공모하여 원고들에게 피해를 입혔다고 주장했습니다. 원고 측은 여러 주장 중에서도 특히 피고인 오크트리(Oaktree)가 두 개의 경쟁 영화관 체인 이사회에 각각 오크트리의 사장과 이사회 구성원이라는 두 명의 별개의 인물을 임명함으로써 제8조를 위반했다고 주장했습니다. 오크트리는 제8조가 이러한 간접적 상호연계를 적용할 수 없다고 주장했는데, 오크트리의 견해로는 제8조의 문언상 "임원 또는 이사로 '역할을 수행하는'" 것을 규정하고 있으며, 이는 자연인만이 할 수 있는 행위이기 때문이라고 했다.

이에 대한 답변으로 원고 측은 법원의 공감을 얻은 가정을 제시했다. 법원이 제시한 가정에 대한 설명은 다음과 같다:

A사의 강력한 이사—그를 제페토라 부르자—는 경쟁사인 B사의 이사가 되고 싶어 하며, 이사 선출에 영향을 미칠 수 있는 위치에 있다. 그러나 제8조를 염두에 두고 있는 그는 B사 이사회에 공개적으로 자리를 차지할 수 없다는 것을 알고 있다. 대신 그는 신뢰하는 동료—피노키오—를 동원하여 그를 B사 이사로 당선되도록 조작한다. 피노키오는 이사회에서 발생하는 모든 안건에 대해 제페토의 지시에 따라 투표하기로 명시적으로 합의된다. 실제로 피노키오가 비밀 무선 장치를 착용하여 제페토가 B사 이사회 회의에서 벌어지는 모든 내용을 듣고 즉시 지시를 피노키오에게 전달할 수 있도록 할 수도 있을 것이다. 이러한 상황에서 원고들은 묻는다. 제페토가 사실상 피노키오의 자리를 차지한 채 A사와 B사 양사의 이사로 '실질적으로 재직한다'고 볼 수 있지 않은가?^³³

이러한 가정을 바탕으로, 법원은 법인이 "대리인 또는 대리자"를 통해 그러한 역할을 수행하는 경우 제8조 목적상 법인이 사실상 이사로 "역할할 수 있다"고 판시하였다^.³⁴

따라서 리딩 인터내셔널 사건은 법원이 사건의 절차적 상황에 근거하여 제8조의 대리권 이론을 어떠한 제한 없이 인정한 유일한 사례를 나타낸다.

중요한 점은, 스퀘어 D 사건에서 제시된 기준과 긴장 관계를 이루면서, 리딩 인터내셔널 사건은 기업이 사업적 관계가 있는 개인을 두 경쟁 기업의 이사로 임명할 때마다 간접적 상호연계가 암시된다고 보지 않았다는 것이다. 대신 리딩 인터내셔널 사건이 제시한 기준은 다음과 같다:

원고들이 자신의 주장을 입증하기 위해서는 [오크트리 사장 및 이사]가 오크트리에 근무한다는 사실뿐만 아니라, 이사회에서의 그들의 역할이 개인적 자격이 아닌, 오크트리의 대리인으로서, 즉 기업의 의지를 실행하는 꼭두각시나 도구로서의 역할임을 입증해야 한다. 이를 통해 [경쟁 영화관 체인] 양사의 "이사로 활동하는 주체"가 별개의 개인인 [사장 및 이사]가 아닌, 오크트리라는 법인 자체라고 정당하게 주장할 수 있어야 한다.³⁵

다시 말해, 리딩 인터내셔널 사건은 기업이 두 개의 경쟁 이사회에 이사로 참여하는 대리인을 두 명 보유하는 경우 언제든지 제8조가 위반된다고 보지 않는다 . 오히려 리딩 인터내셔널 사건은 임명 기업이 해당 대리인들의 활동을 실질적으로 통제하여, 대리인들이 단순히 임명 기업의 "꼭두각시나 도구" 역할을 할 정도로까지 이르러야 한다고 요구한다 .

따라서 진정한 꼭두각시-인형극 시나리오에서는 대리권 이론이 일리가 있을 수 있다고 규정할 수 있습니다. 그러나 실제로는 이 이론이 제8조 위임에 상당히 높은 기준을 설정한다. 이사회 구성원이 다른 주주의 이익만을 단독으로 대변한다고 말할 수 있는 경우는 극히 드물다. 즉, 해당 이사가 독립적 판단을 전혀 행사하지 않고 다른 이해관계자에 대한 신의성실 의무를 전혀 준수하지 않을 정도로 다른 주주의 이익만을 대변하는 경우에만, 그 이사를 "꼭두각시나 도구"라고 부르는 것이 타당할 것이다. 실제로 임원이나 이사가 법인에 지는 신의성실 의무가 그 사람이 동시에 다른 주인의 대리인 역할을 수행하는 것을 허용하는지조차 의문스러울 수 있다. 이는 동일인이 두 개의 서로 다른 이사회에 동시에 참여하는 직접적 상호연관 상황과는 완전히 다른 시나리오이다.

본 논문이 보여주었듯이, 대리권 이론이 제8조를 공정하게 해석하는 것인지에 대해서는 심각한 의문이 제기된다. 

섹션 8 위임 이론을 이해하는 실용적 팁

본 글에서 살펴본 바와 같이, 대리권 이론이 제8조를 공정하게 해석하는지에 대해서는 심각한 의문이 제기된다. 그럼에도 불구하고, 관련 기관들은 간접적 상호연계를 적극적으로 조사하고 있으며 이를 발견할 경우 사임을 요구하고 있다. 또한 세 개의 지방법원이 특정 사건에서 대리권 이론의 일부 측면을 인정했으나, 이는 제한적 조건 하에서 이루어졌으며 이론의 적용 범위에 심각한 한계가 있음을 인지한 상태였다. 이러한 점을 모두 고려하여, 기업들이 제8조의 잠재적 위험을 줄이기 위해 고려할 수 있는 몇 가지 조치를 제시한다.

최소한 직접적인 상호임명을 피해야 합니다. 절대적으로 최소한으로, 기관들의 제8조 재활성화는 직접적인 상호임명, 즉 동일한 개인이 경쟁 기업들의 임원 또는 이사로 동시에 재직하는 것을 피해야 한다는 점을 상기시켜야 합니다. 예를 들어, 임원이나 이사로 개인을 임명하기 전에 기업은 후보자를 심사하여 외부 기업과의 연관성을 파악해야 합니다. 또한 임원과 이사가 임명된 후에도 기업은 정기적으로 임원 및 이사 직위를 검토하여 외부 사업 관계가 제8조를 위반하지 않도록 해야 합니다.

이사회 구성원으로 외부 인사나 전직 직원을 임명하는 것을 고려하십시오. 다음으로 , 이사회 대표로 개인을 지명할 때 핵심 현직 임원 대신 외부 인사를 임명함으로써 대리 위험을 완전히 제거하지는 못하더라도 상당히 줄일 수 있습니다. 클리블랜드 트러스트와 스퀘어 디 사건 모두 이 접근법을 지지합니다. 클리블랜드 트러스트 사건에서 법원은 피고사의 전직 임원(심지어 "깊은 우호감으로 피고사와 계속 연결되어 있으며 피고사의 현직 직원 다수와 긴밀한 접촉을 유지하는" 인물이라 할지라도)의 임명이 "지속적인 대리인-원칙관계를 입증하기에 명백히 불충분하다"고 단호히 판시했다. 마찬가지로 스퀘어 디 사건에서 법원은 부가적 의견(dicta)을 통해 "경쟁사가 '대리인'의 선출을 추구하는 경우, 해당 대리인이 선출을 추진하는 회사와 임원, 이사 또는 직원과 같은 사업적 관계가 없는 경우에는 제8조가 적용되지 않는다"고 언급했습니다. 따라서 이 두 판례는 모두 투자 회사가 퇴직 직원과 같이 회사와 별도의 활발한 사업 관계를 유지하지 않으며, 이사회 나머지 구성원에게 지급되는 표준 보상을 초과하는 어떠한 대가도 받지 않는 우호적인 제3자를 위임하는 시나리오에는 대리인 위임 이론이 적용되지 않는다는 주장을 뒷받침한다.

신탁 의무를 준수하고 이해 상충을 피해야 합니다. 특히 , 리딩 인터내셔널은 대리인 이론이 이사가 "개인적 자격이 아닌 다른 기업의 의지를 위한 꼭두각시나 도구로서" 활동할 때에만 적용된다고 인정했습니다. 따라서 대리 주장 반박을 위해서는 해당 이사가 실제로 다른 주체의 "꼭두각시나 도구"로 행동하지 않았으며, 오히려 진정한 독립 이사로 선의에 따라 행동했음을 입증하는 것이 중요할 수 있습니다. 투자 회사가 회사 이사회에 이사를 임명할 때, 해당 이사는 투자 회사의 대리인으로서만 일방적으로 행동하기보다는 해당 회사(및 해당 회사의 모든 투자자)에 대한 신탁 의무자로서 일관되게 행동해야 합니다. 또한 이사가 두 개 이상의 상충되는 이해관계 사이에서 갈등을 겪을 수 있는 범위 내에서, 이사는 공개, 기피 또는 기타 조치가 필요한지 여부를 결정하기 위해 회사의 일반적인 정책과 절차를 따라야 합니다.

이사회 임명권에 대한 합리적 제한을 고려하라. 간접적 상호연계 구조를 초래할 수 있는 사업 협상 시 , 대리 위험을 완화하기 위한 대안적 방안의 적절성을 검토할 필요가 있다. 예를 들어, 운영 회사에 소수 지분을 투자하고 이에 상응하는 이사회 이사 지명권을 행사할 때, 다음과 같은 대안을 고려해 볼 필요가 있습니다: 의결권이 없는 이사회 참관인 지명권 확보;^³⁶ 철학적으로 일치하는 다른 투자자가 이사회 대표를 지명하도록 하는 방안; 또는 이사를 직접 지명할 수 있는 권리 대신 다른 주주의 동의를 조건으로 한 이사 후보 지명권 확보 등이 있습니다.

경쟁적 사업 결정의 조정 또는 경쟁상 민감 정보의 공유를 방지하기 위한 안전장치를 마련하십시오. 무엇보다도 , 제8조는 궁극적으로 경쟁사들이 사업 결정을 조정하거나 경쟁상 민감 정보를 공유하는 것을 방지하는 '예방적' 목적을 수행한다는 점을 명심하십시오. 따라서 사업 관계가 기술적으로 제8조 상의 상호연결(interlock)에 해당할 수 있는지 여부와 관계없이, 해당 관계가 다른 방식으로 경쟁을 약화시키지 않도록 적절한 안전장치를 마련하는 것이 중요하다. 예를 들어, 두 개의 별도 경쟁사에 지분을 보유한 투자사는 이 두 경쟁사를 지원하기 위해 별도의 두 팀을 지정해야 할 수 있으며, 경쟁상 민감한 정보가 두 팀 간에 교환되지 않도록 명확히 규정된 컴플라이언스 정책과 정보기술(IT) 방화벽을 구축해야 한다.

반독점 정보원, 2023년 8월호. © 2023 미국 변호사 협회. 허가를 받아 재생산함. 모든 권리 보유. 본 정보 또는 그 일부는 미국 변호사 협회의 명시적 서면 동의 없이는 어떠한 형태나 수단으로도 복제 또는 배포될 수 없으며, 전자 데이터베이스나 검색 시스템에 저장될 수 없습니다.

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1 조슈아 N. 홀리언외,21세기 섹션 8 집행: 입법적 기원 및 1990년 개정안, 《Antitrust Magazine Online》 (2023년 4월).

2 15 U.S.C. § 19(a).

3 법무부 반독점국 보도자료,불법적 상호이사진 문제에 대한 법무부 우려에 대응해 5개사 이사진 사임 (2022년 10월 19일).

4 법무부 반독점국 보도자료,법무부의 지속적인 제8조 집행으로 잠재적 불법 상호이사직 방지 (2023년 3월 9일).

5일반적으로 참조: 연방거래위원회,상호연결적 주의력,https://www.ftc.gov/enforcement/competition-matters/2019/06/inter-locking-mindfulness(2019년 6월 26일).

6일반적으로 참조:미국 정부법정친구의견서, 리딩 인터내셔널, Inc. 대 오크트리 캐피털 매니지먼트 LLC 사건, 사건 번호 03-CV-1895,

https://www.justice.gov/atr/case-document/file/508196/download.

7 15 U.S.C. § 12(a).

8 미국 측 의견서,상기 각주6, 3-5면.

9동서, 4면.

10 예를 들어, 제8조는 상호이사가 재직 중인 도중에 두 회사가 경쟁 관계가 되는 상황에 대해 1년의 유예 기간을 부여한다. 이 유예 기간을 규정하는 법조문은 "이사 또는 임원으로 선출되거나 선임된 자"를 언급하는데, 이 맥락에서 관련 "자"가 명백히 법인이 될 수 없다.

델라웨어주 법전 제11편 제8편 제141조(b)항

12 미국 측 의견서,상기 각주6, 5쪽.

13 SCM Corp. 대 FTC, 565 F.2d 807 (제2순회항소법원, 1977).

14 미국 측 의견서,위 각주6, 5쪽.

1588Fed. Reg. 3,742 (2023년 1월 20일)참조.

16 51회 의회 기록 9,169-70 (914).

17 H.R.Rep. No. 101-483, 4쪽 각주 8 (제2차 회기, 1990년).

18 톰슨 대 톰슨 사건, 484 U.S. 174, 192 (1988)

19 소비자제품안전위원회 대 GTE 실바니아 주식회사 사건, 447 U.S. 102, 117-18 (1980).

20 미국 대 클리블랜드 신탁 회사 사건, 392 F. Supp. 699 (오하이오 북부 지방법원 1974).

21동서, 709-10면.

22동일 문서 710면.

23동서, 711면.

24동서, 712면.

25동서.

26 스퀘어 디 회사 대 슈나이더 S.A., 760 F. Supp. 362 (S.D.N.Y. 1991).

27동서, 366면.

28동일

29동일

30동서, 367면.

31동서.

32 리딩 인터내셔널, Inc. 대 오크트리 캐피털 매니지먼트 LLC, 317 F. Supp. 2d 301 (S.D.N.Y. 2003).

33동서, 327면.

34동서, 328면.

35동서, 331면.