Het Tweede Circuit suggereert dat de waarde van een beschuldigd secundair gebruik bepaalt wat onder redelijk gebruik valt.

In een recente uitspraak heeft het Tweede Circuit de grenzen van toegestaan redelijk gebruik verder verduidelijkt en de uitspraak van de districtsrechtbank vernietigd dat functionaliteit waarmee klanten op termen naar video's konden zoeken en dergelijke video's konden bekijken en archiveren, beschermd redelijk gebruik was. Daarbij baseerde de rechtbank zich op zijn uitspraak over redelijk gebruik in de zaak "Google Books", maar concludeerde in dit geval dat TVEyes "die grenzen had overschreden".

Achtergrond

Gedaagde TVEyes is een commerciële mediabedrijf dat voor 500 dollar per maand een dienst aanbiedt waarmee abonnees enorme hoeveelheden televisiecontent kunnen doorzoeken om interessante fragmenten te vinden. De dienst werkt als volgt:

TVEyes neemt vrijwel alle televisie-uitzendingen op terwijl ze worden uitgezonden, puttend uit meer dan 1400 kanalen, 24 uur per dag, elke dag. Door de ondertiteling die bij de opgenomen inhoud hoort te kopiëren (en indien nodig spraak-naar-tekstsoftware te gebruiken), creëert TVEyes een doorzoekbaar transcript van de woorden die in elke video worden gesproken. De video's en transcripties worden samengevoegd in een database. Een klant voert een zoekterm in en krijgt een lijst met videoclips waarin de term voorkomt. Door op een miniatuurafbeelding van een clip te klikken, wordt de video afgespeeld, beginnend veertien seconden voordat de zoekterm werd uitgesproken, en wordt een deel van het transcript weergegeven met de zoekterm gemarkeerd. . . . De clips kunnen niet langer dan tien minuten worden afgespeeld, maar een gebruiker kan een onbeperkt aantal clips afspelen. Om te voorkomen dat klanten hele programma's bekijken, heeft TVEyes . . . een apparaat geïmplementeerd dat klanten zou moeten verhinderen om opeenvolgende segmenten te bekijken. . . .

TVEyes verwijdert opgenomen content na 32 dagen.

De dienstverlening van TVEyes bestaat uit twee kernproducten, namelijk een "zoekfunctie" en een "kijkfunctie". "Met de zoekfunctie kunnen klanten video's vinden die bepaalde trefwoorden bevatten." "Met de kijkfunctie kunnen klanten van TVEyes ongewijzigde videoclips van maximaal tien minuten bekijken die auteursrechtelijk beschermde inhoud bevatten."

De dienst van TVEyes heeft ook andere functies. Abonnees kunnen video's archiveren op de servers van TVEyes en video's downloaden naar hun computer. Abonnees kunnen de clips per e-mail naar anderen sturen om te bekijken en kunnen "video's zoeken op datum, tijd en kanaal (in plaats van op trefwoord)". De dienst van TVEyes is echter "beschikbaar voor zakelijk en professioneel gebruik en wordt niet aangeboden aan particuliere consumenten voor persoonlijk gebruik".

TVEyes beweerde dat het het gebruik van opgenomen content door abonnees op verschillende manieren beperkt, onder meer door hen te verplichten contracten te ondertekenen waarin dergelijk gebruik wordt beperkt tot "uitsluitend interne doeleinden" en door te waarschuwen dat het downloaden van clips beperkt moet blijven tot "interne beoordeling, analyse of onderzoek".

Fox News Network heeft TVEyes voor de Amerikaanse districtsrechtbank voor het zuidelijke district van New York aangeklaagd wegens onder meer schending van het auteursrecht. De districtsrechtbank oordeelde dat de functies "waarmee klanten van TVEyes op termen naar video's kunnen zoeken, de gevonden video's kunnen bekijken en de video's kunnen archiveren" onder fair use vallen. De rechtbank oordeelde echter dat andere functies geen redelijk gebruik waren, "zoals functies waarmee klanten van TVEyes video's naar hun computer kunnen downloaden, video's vrijelijk naar anderen kunnen e-mailen of video's kunnen bekijken nadat ze deze hebben gezocht op datum, tijd en kanaal (in plaats van op trefwoord)".

In hoger beroep betwistte Fox niet de zoekfunctie, maar wel de kijkfunctie. De vraag in hoger beroep was of de kijkfunctie van TVEyes onder het recht op redelijk gebruik viel. Het Tweede Circuit oordeelde dat de toevoeging van de Watch-functie de doctrine van redelijk gebruik niet van toepassing maakte op het dienstenpakket van TVEyes. De rechtbank verklaarde: "Die conclusie omvat en maakt de afweging van bepaalde functies die ondergeschikt zijn aan de Watch-functie, zoals het archiveren, downloaden en e-mailen van de videoclips, overbodig."

Bij het komen tot zijn conclusie heeft het Tweede Circuit vier factoren in overweging genomen die zijn vastgelegd in 17 U.S.C. §107, waarin in het relevante deel staat:

Bij het bepalen of het gebruik van een werk in een bepaald geval redelijk gebruik is, moeten onder meer de volgende factoren in aanmerking worden genomen: (1) het doel en de aard van het gebruik, met inbegrip van de vraag of het gebruik van commerciële aard is of voor non-profit educatieve doeleinden dient; (2) de aard van het auteursrechtelijk beschermde werk; (3) de omvang en het belang van het gebruikte gedeelte in verhouding tot het auteursrechtelijk beschermde werk als geheel; en (4) het effect van het gebruik op de potentiële markt voor of de waarde van het auteursrechtelijk beschermde werk.

Factor 1 – Doel en aard van het gebruik

De rechtbank oordeelde dat factor één licht in het voordeel van redelijk gebruik was. De rechtbank merkte op dat de primaire vraag onder factor één was of het secundaire gebruik transformatief was, en hield rekening met haar uitspraak in Authors Guild v. Google, Inc., 804 F.3d 202 (2d Cir. 2015) (de "Google Books"-zaak), waarin werd geoordeeld dat het samenvoegen door Google van digitale kopieën van auteursrechtelijk beschermde boeken in een doorzoekbare tekstdatabase een transformatief doel diende omdat het "iets nieuws en anders dan het origineel communiceerde". 804 F.3d op 214. In Google Books oordeelde de rechtbank ook dat de fragmentweergave van ongewijzigde, auteursrechtelijk beschermde tekst "een belangrijke meerwaarde had voor de fundamentele transformatieve zoekfunctie", omdat gebruikers konden controleren of de lijst met boeken die werd weergegeven, overeenkwam met de zoekopdracht van de gebruiker.Id. op 217. Op basis daarvan concludeerde de rechtbank in deze zaak dat "het kopiëren van Fox-content door TVEyes voor gebruik in de Watch-functie eveneens transformatief is, voor zover het gebruikers in staat stelt om uit een zee van programma's materiaal te isoleren dat aansluit bij hun interesses en behoeften, en om dat materiaal met gerichte precisie te raadplegen." (nadruk toegevoegd).

De rechtbank oordeelde ook dat de Watch-functie "op zijn minst enigszins transformatief" was, gezien de uitspraak van het Amerikaanse Hooggerechtshof in Sony Corporation of America vs. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417 (1984).  In Sony oordeelde het Hooggerechtshof dat het opnemen van een televisie-uitzending door een televisiekijker om deze later te bekijken, fair use was omdat – zoals verklaard door het Tweede Circuit – "een secundair gebruik fair use kan zijn als het gebruikmaakt van technologie om het transformatieve doel te bereiken van het verbeteren van de efficiëntie van het leveren van inhoud zonder onredelijk inbreuk te maken op de commerciële rechten van de rechthebbende". In dit geval "kan de Watch-functie zeker worden aangemerkt als technologie die het transformatieve doel van efficiëntieverbetering bereikt".

De rechtbank heeft vervolgens gekeken naar het 'karakter' van de Watch-functie van TVEyes en geconcludeerd dat het commerciële karakter van het gebruik opwoog tegen een bevinding van redelijk gebruik, omdat het transformatieve karakter van de Watch-functie "bescheiden" was. "De Watch-functie heeft slechts een bescheiden transformatief karakter omdat ... deze in wezen die inhoud ongewijzigd in zijn oorspronkelijke vorm opnieuw publiceert, zonder nieuwe uitdrukking, betekenis of boodschap." (interne citaten en verwijzingen weggelaten).

De rechtbank woog het transformatieve en commerciële karakter van het gebruik door TVEyes af en concludeerde dat factor één "in het voordeel van TVEyes is, zij het in geringe mate".

Factor 2 – Aard van het auteursrechtelijk beschermde werk

De rechtbank behandelde factor twee snel en oordeelde dat deze neutraal was, waarbij zij opmerkte dat de factor "zelden een belangrijke rol speelde bij de beslechting van een geschil over redelijk gebruik, en dat deze ook in deze zaak geen belangrijke rol speelt" (citaat uit Google Books, 804 F.3d op 220). TVEyes had aangevoerd dat, aangezien feiten niet auteursrechtelijk beschermd zijn, het feitelijke karakter van de video's van Fox in het voordeel van redelijk gebruik sprak. Het hof verwierp dit argument en verklaarde: "Wij hebben dit argument verworpen: 'Degenen die het nieuws brengen, creëren ongetwijfeld feitelijke werken. Er kan niet serieus worden beweerd dat anderen om die reden nieuwsberichten vrijelijk mogen kopiëren en opnieuw verspreiden'" (citaat uit id.).

Factor 3 – Gebruikt bedrag

De derde factor "speelde sterk in het voordeel van Fox" en ondersteunde geen redelijk gebruik "omdat TVEyes vrijwel de volledige Fox-programmering beschikbaar stelt die TVEyes-gebruikers willen zien en horen". De rechtbank maakte een onderscheid tussen de Watch-functie en haar uitspraak in de Google Books-zaak, waarbij zij opmerkte dat de snippet-functie in Google Books zo was ontworpen dat kijkers slechts een zeer klein deel van de inhoud van een boek konden zien en dat voor bepaalde soorten boeken, zoals kookboeken, geen snippets beschikbaar waren wanneer de snippet de informatie zou overbrengen die een kijker waarschijnlijk nodig zou hebben. TVEyes daarentegen verspreidde de nieuwsprogramma's van Fox in clips van 10 minuten, "die – gezien de beknoptheid van het gemiddelde nieuwssegment over een bepaald onderwerp – de gebruikers van TVEyes waarschijnlijk alle Fox-programma's bieden die zij zoeken en de volledige boodschap die Fox aan geautoriseerde kijkers van het origineel overbrengt". Dienovereenkomstig concludeerde de rechtbank dat het gebruik door TVEyes uitgebreid was en alles omvatte wat belangrijk was voor het werk van Fox.

Factor 4 – Effect van gebruik en schade aan de markt

De vierde factor ondersteunde het redelijk gebruik niet en leek bepalend te zijn geweest voor de beslissing van de rechtbank. TVEyes voerde aan dat zijn dienst weinig risico vormde om een "concurrerend alternatief" te zijn voor de programma's van Fox. Fox voerde aan dat "TVEyes het vermogen van Fox om winst te maken uit het in licentie geven van doorzoekbare toegang tot zijn auteursrechtelijk beschermde inhoud aan derden ondermijnt". De rechtbank concludeerde dat "Fox een veel sterker argument heeft".

Bij het beoordelen van de schade aan de markt heeft de rechtbank gekeken naar de waarde van de Watch-functie voor TVEyes en of Fox mogelijk van plan was om die markt te exploiteren: "Aangezien de mogelijkheid om de content van Fox op dezelfde manier als TVEyes te herdistribueren duidelijk van waarde is voor TVEyes, zou TVEyes (of een vergelijkbare dienst) bereid moeten zijn om Fox te betalen voor het recht om de content aan te bieden. Door de content van Fox aan klanten van TVEyes aan te bieden zonder Fox daarvoor te betalen, berooft TVEyes Fox in feite van licentie-inkomsten van TVEyes of soortgelijke entiteiten. En Fox zou zelf misschien wel gebruik willen maken van de markt voor een dergelijke dienst in plaats van deze in licentie te geven aan anderen. TVEyes heeft dus "een markt ingepikt die rechtmatig toebehoort aan de auteursrechthebbende" (citaat uit Infinity Broad. Corp. v. Kirkwood, 150 F.3d 104, 110 (2d Cir. 1998)).

De rechtbank woog de factoren af en oordeelde dat de Watch-functie van TVEyes geen beschermd fair use was. Factor één was slechts in geringe mate in het voordeel van fair use, factor twee was neutraal en factoren drie en vier waren in het voordeel van Fox. De rechtbank oordeelde dat de "balans sterk in het voordeel en de verdediging van fair use verwerpt." De rechtbank merkte niettemin op dat de rechtbank TVEyes niet mag verbieden om een doorzoekbare database met de inhoud van Fox aan te bieden, wat Fox niet had aangevochten in hoger beroep.

Conclusie

De beslissing van de rechtbank werd duidelijk beïnvloed door de mate waarin TVEyes gebruik maakte van de inhoud van Fox en door de overtuiging dat het gebruik door TVEyes Fox schade op de markt berokkende. Maar tussen deze twee factoren lijkt de beslissing vooral te zijn ingegeven door het door de rechtbank waargenomen risico van marktschade voor Fox en de overtuiging dat het secundaire gebruik het vermogen van Fox om dezelfde dienst te leveren als TVEyes zou ondermijnen – ook al was er geen bewijs dat de dienst van TVEyes Fox daadwerkelijk zou ondermijnen, of dat Fox enig belang had bij het leveren van een dergelijke dienst. Dit suggereert dat een beschuldigd secundair gebruik dat commerciële waarde heeft, zeer moeilijk als redelijk gebruik kan worden aangemerkt, zelfs wanneer, zoals in dit geval, de auteursrechthebbende zijn rechten niet op dezelfde manier exploiteert als de beschuldigde inbreukmaker.