Globalisering als voordeel bij het oplossen van grensoverschrijdende fraudegeschillen

Globalisering en de toename van grensoverschrijdende transacties brengen verschillende uitdagingen met zich mee voor juristen die fraudezaken willen behandelen waarbij meerdere landen betrokken zijn. Professionals kunnen echter bepaalde aspecten van globalisering in hun voordeel gebruiken en bepaalde strategische, niet-traditionele benaderingen toepassen in extraterritoriale rechtszaken, met name in zaken waarbij fraude en kapitaalkrachtige gedaagden betrokken zijn. Traditioneel omvat grensoverschrijdende fraudezaken het opsporen van de activa van de kapitaalkrachtige gedaagde en het instellen van executiemaatregelen, mogelijk in meerdere rechtsgebieden, om die activa terug te vorderen. Deze benaderingen zijn echter vaak kostbaar en frustrerend. Alternatieven voor de traditionele benaderingen kunnen helpen om deze grensoverschrijdende fraudezaken sneller en efficiënter op te lossen. Dit artikel richt zich op het vinden van de juiste drukpunten die kunnen worden ingezet tegen vermogende gedaagden in grensoverschrijdende fraudezaken en het gebruik van die drukpunten om een oplossing te bereiken, vaak in combinatie met en als aanvulling op de meer traditionele procesbenaderingen. De hieronder beschreven strategieën werken mogelijk niet afzonderlijk – het combineren van meerdere methoden is soms effectiever om een schikking te bereiken met de vermogende gedaagde.

Controle

In grensoverschrijdende rechtszaken kan het verkrijgen van controle over de verwerende entiteit op haar verschillende wereldwijde locaties een enorm strategisch voordeel opleveren. Wanneer de verwerende onderneming meerdere buitenlandse dochterondernemingen en een moedermaatschappij in de Verenigde Staten heeft, staat de wetgeving van veel staten de aanstelling van een curator toe als de verwerende Amerikaanse onderneming een gerechtelijk bevel overtreedt.¹ Als een groep investeerders bijvoorbeeld om inzage in de boeken en bescheiden van de onderneming heeft verzocht, wat volgens de wetgeving van de meeste staten is toegestaan,² en de onderneming heeft geweigerd de boeken en bescheiden te verstrekken of het verzoek volledig heeft genegeerd, kunnen de investeerders de rechtbank verzoeken om overdracht van de boeken en bescheiden, en wanneer de onderneming hieraan geen gehoor geeft, kunnen de investeerders verzoeken om aanstelling van een curator voor de onderneming.

Dit scenario heeft zich voorgedaan in de context^van Chinese^{reverse mergers3}, waarbij een in China actieve onderneming een Amerikaanse moedermaatschappij heeft opgericht om geld in te zamelen in de VS. De moedermaatschappij belooft beleggers dat zij op de beurs van New York zal worden genoteerd, maar verdwijnt vervolgens uit het zicht in de VS, negeert vragen van beleggers en laat haar beleggers mogelijk zonder verhaal achter. In dit geval kunnen de investeerders een rechtszaak aanspannen bij de staatsrechtbank waar de moedermaatschappij is gevestigd.⁴ Wanneer het bedrijf niet reageert, kan de rechtbank een curator aanstellen met zeer ruime bevoegdheden, waaronder de bevoegdheid om de raad van bestuur te herstellen, boeken en documenten, waaronder financiële informatie, op te vragen en een rechtszaak aan te spannen.⁵

Het hierboven besproken Chinese voorbeeld van een omgekeerde fusie betrof een typische WOFE-structuur (wholly owned foreign enterprise), waarbij doorgaans een Amerikaanse moedermaatschappij betrokken is, met een Caribische dochteronderneming, een Hongkongse dochteronderneming en een Chinese dochteronderneming (die meestal de operationele entiteit is die de activa in bezit heeft). Door middel van het bewindvoeringsbevel krijgt de bewindvoerder de bevoegdheid om de controle over de volledige dochterondernemingen over te nemen. Het doel is niet noodzakelijkerwijs om deze dochterondernemingen te exploiteren of zelfs op een of andere manier te gelde te maken (hoewel dit wel een doel kan zijn). In plaats daarvan kan de curator door controle over deze entiteiten druk uitoefenen op de kapitaalkrachtige gedaagden die de activiteiten leiden om een oplossing te vinden, of op zijn minst de communicatielijnen tussen de partijen open te houden (d.w.z. de partijen dwingen om aan de onderhandelingstafel te gaan zitten). De curator kan deze controle ook gebruiken om contact op te nemen met klanten en leveranciers op operationeel niveau, betalingen en zendingen om te leiden of bankrekeningen van buitenlandse dochterondernemingen in beslag te nemen.

Documenten en informatie

Kennis is macht,⁶ en in bijna alle gevallen van fraude zijn er belangrijke stukjes informatie die, als ze aan het licht komen, het mogelijk maken om druk uit te oefenen op de verdachte om een schikking te bereiken of, als dat niet lukt, kunnen worden gebruikt om een fraudeclaim op basis van een rechtszaak te onderbouwen. In een dergelijke Chinese reverse merger-zaak heeft de curator, nadat de rechtbank hem had aangesteld, een ex parte-bevel verkregen om een inval te doen in de woning van de CFO van het bedrijf in de Verenigde Staten en het investor relations-bedrijf van het bedrijf.^{7 Door} de inval heeft de curator de mobiele telefoon van de CFO in beslag genomen, waarop berichten stonden waaruit bleek dat het bedrijf van plan was zijn aandelen te drukken om ze tegen een lage prijs terug te kopen en het bedrijf van de beurs te halen, een belangrijk bewijsstuk dat fraude aantoont.⁸ Met deze informatie in handen spande de curator een rechtszaak aan in China, en de Chinese rechtbank oordeelde dat de eisende beleggers niet alleen geld konden innen van het moederbedrijf, maar dat zij ook definitief eigenaar en beheerder ervan waren.⁹

Bovendien kan een deel van de meest onthullende informatie die in een zaak wordt verzameld, afkomstig zijn van informanten, waaronder ontevreden werknemers of anderen die dicht bij de verdachte staan. Vaak zijn dit mensen die al vele jaren bij het bedrijf betrokken zijn en kunnen helpen bij het opsporen van activa of het blootleggen van drukpunten die kunnen worden gebruikt om tot een oplossing te komen (of om een rechtszaak te ondersteunen).¹⁰

Ten slotte kan het uitoefenen van druk op degenen die het bedrijf hebben geholpen (en mogelijk nog steeds helpen), en niet alleen op de kapitaalkrachtige gedaagde en zijn of haar bedrijf, ook een waardevol hulpmiddel zijn om bewijs te vinden ter ondersteuning van een fraudeclaim en/of om aanvullende doelwitten te vervolgen. Het kan bijvoorbeeld soms moeilijk zijn om een dagvaarding tegen een gedaagde in een buitenlands rechtsgebied af te dwingen, maar het opsporen van Amerikaanse leveranciers, accountants, auditors, PR-bedrijven, banken en anderen die mogelijk bij het bedrijf betrokken zijn, mits er een redelijke en wettelijke rechtvaardiging voor is, kan de curator of de eiser een voordeel opleveren en vaak leiden tot waardevolle informatie ter ondersteuning van de vervolging en/of schikking van fraudeclaims. Dit geldt niet alleen voor het primaire doel om informatie over de gedaagde te verzamelen bij de derde partij, maar ook omdat de dagvaarding de derde partij informeert dat er een rechtszaak tegen de gedaagde loopt. Voor derde partijen die nog steeds betrokken zijn bij het gedaagde bedrijf, kan dit de hefboom zijn die nodig is om de gedaagde te dwingen tot een schikking, in plaats van dat de derde partij potentieel schadelijke informatie over de gedaagde openbaar maakt in reactie op de dagvaarding.

Minachting en Interpol

In veel grensoverschrijdende fraudezaken zit de kapitaalkrachtige verdachte comfortabel in een buitenlands rechtsgebied, ervan overtuigd dat hij onaantastbaar is. Veel kapitaalkrachtige verdachten reizen echter internationaal, wat door de ontvanger of eiser kan worden gebruikt als pressiemiddel om een oplossing af te dwingen. In moeilijke rechtsgebieden zoals China betekent het verkrijgen van een minachtingsbevel wegens niet-naleving van een Amerikaans gerechtelijk bevel vrijwel niets voor een Chinese verdachte. Maar als dat Amerikaanse minachtingsbevel kan worden ingediend bij INTERPOL, de internationale criminele politieorganisatie, wordt reizen door die verdachte met diepe zakken naar een INTERPOL-lidstaat aanzienlijk moeilijker gemaakt, omdat die verdachte nu, als hij probeert te reizen, door INTERPOL kan worden vastgehouden totdat de minachting is opgeheven.

Zodra het bevel tot minachting is uitgevaardigd en een arrestatiebevel is afgegeven, kan het bevel worden ingediend bij het National Crime Information Center en/of INTERPOL. Nogmaals, zoals bij al deze technieken is het uiteindelijke doel misschien niet om de verdachte vast te houden en hem te dwingen het openstaande vonnis of de sanctie te betalen, maar om druk uit te oefenen om de verdachte met diepe zakken aan de onderhandelingstafel te krijgen.

Persberichten en websites

Voor bepaalde verdachten in buitenlandse rechtsgebieden is reputatie van het grootste belang – negatieve publiciteit kan hen ruïneren. Dit geldt vooral nu iedereen met toegang tot Google informatie over iedereen en alles kan vinden. Zolang de informatie waarheidsgetrouw wordt weergegeven, kan het gebruik van internet om vonnissen en/of beslissingen in fraudezaken tegen grensoverschrijdende gedaagden bekend te maken via persberichten, waaronder bijvoorbeeld de hierboven genoemde mechanismen, zoals de aanstelling van een curator en het uitvaardigen van een minachtingsbevel, een krachtig instrument zijn om de gedaagde aan de kaak te stellen. In bepaalde culturen kan reputatieschade een enorme smet zijn en ervoor zorgen dat zakelijke relaties snel verslechteren – om nog maar te zwijgen van de mogelijke gevolgen voor de kredietwaardigheid van de verweerder en zijn vermogen om investeerders aan te trekken.¹¹ Hoewel dit potentieel riskant is vanwege bezorgdheid over laster en daarmee verband houdende wet- en regelgeving, moet het opzetten van een website waarop de slechte zakelijke praktijken van het bedrijf en zijn controlerende leden worden beschreven, worden onderzocht en zorgvuldig worden bekeken op zijn potentiële effectiviteit.

Een onvrijwillig faillissement

Hoewel het ook riskant is vanwege de mogelijkheid van sancties bij oneigenlijk gebruik, kan het aanvragen van een onvrijwillig faillissement, mits op de juiste wijze toegepast, een hulpmiddel zijn om een moeilijke zaak op te lossen. In In re Stillwater Asset Backed Offshore Fund Ltd.¹² waren de beleggers van een offshore beleggingsfonds op de Kaaimaneilanden en verschillende daarmee verbonden Amerikaanse onshore fondsen steeds meer gefrustreerd geraakt door de weigering van de vermogensbeheerder om informatie te verstrekken over hun beleggingen of hun verplichtingen na te komen. Na de financiële crisis van 2008 hebben de beleggers in deze fondsen hun resterende beleggingen teruggekocht, maar het fonds heeft hen geen correcte terugbetaling gegeven, waardoor zij crediteuren van het fonds bleven. De beheerder heeft geen informatie verstrekt over de vermeende terugbetaling, de rechten van deze crediteuren op de onderliggende activa en de status van de onderliggende beleggingsactiva. Na talrijke rechtszaken in de VS te hebben aangespannen, bleven deze beleggers zonder antwoorden of betaling.¹³

Daarna heeft een groep investeerders/crediteuren een onvrijwillig faillissement aangevraagd bij de Amerikaanse faillissementsrechtbank voor het zuidelijke district van New York. Het faillissement zorgde in feite voor een proces om vorderingen uit verschillende rechtszaken in één geconsolideerd forum af te handelen en maakte het mogelijk om snel documenten en informatie te vinden die de investeerders niet konden verkrijgen in de rechtszaken die ze hadden aangespannen. Uiteindelijk leidde het onvrijwillige faillissement tot een wereldwijde schikking waardoor de investeerders/crediteuren een liquidatietrust konden oprichten en daarin konden deelnemen, die de activa van de Amerikaanse en Kaaimaneilandenfondsen in beheer had. De globale schikking leidde tot de oprichting van een toezichtcomité, bestaande uit beleggers/crediteuren, om de resterende activa te controleren en te liquideren, de fondsen af te wikkelen en het beste inzicht te verschaffen in wat er met de fondsen was gebeurd – een resultaat dat niet gemakkelijk te bereiken was door toepassing van een meer traditionele processtrategie.¹⁴

Conclusie

Rechtszaken waarbij internationale, grensoverschrijdende verdachten betrokken zijn die zich schuldig maken aan fraude, zijn moeilijk op te lossen. Door creatieve, niet-traditionele methoden te gebruiken die veel verder gaan dan het opsporen van activa en gebruikelijke rechtszaken, hebben advocaten echter toegang tot verschillende instrumenten die druk kunnen uitoefenen op deze verdachten om een schikking te bevorderen en/of te helpen bij het verkrijgen van bewijsmateriaal dat nodig is om een vonnis te ondersteunen. Deze verschillende benaderingen kunnen veel efficiënter en effectiever zijn dan een rechtszaak waarbij alles op alles wordt gezet in zaken met grensoverschrijdende elementen. Globalisering als bondgenoot in plaats van als obstakel gebruiken, kan een effectieve methode zijn om rechtszaken op te lossen die anders hopeloos lijken. Hoewel geen van deze methoden op zichzelf effectief is, kunnen ze in combinatie krachtige instrumenten zijn om een schikking of andere oplossing te bereiken wanneer meer traditionele procesvoeringstechnieken niet effectief zijn gebleken.

——————–

¹ Zie bijvoorbeeld 8 Del. C. § 322.

² Zie bijvoorbeeld 8 Del. C. § 220(b); IL ST CH 805 § 105/107.75; KS ST 17-6510; NY BSC § 624.

³ Bij een omgekeerde fusie neemt de bestaande beursgenoteerde 'lege vennootschap', een beursgenoteerde onderneming met weinig of geen activiteiten, een particuliere werkmaatschappij over, meestal een onderneming die toegang zoekt tot financiering op de Amerikaanse kapitaalmarkten. S.E.C. Investor Bulletin 2011-123 (9 juni 2011), beschikbaar op https://www.sec.gov/investor/alerts/reversemergers.pdf. Doorgaans ruilen de aandeelhouders van de particuliere werkmaatschappij hun aandelen in voor een grote meerderheid van de aandelen van de beursgenoteerde onderneming. Hoewel de beursgenoteerde lege vennootschap de fusie overleeft, verwerven de aandeelhouders van de particuliere werkmaatschappij een meerderheidsbelang in het stemrecht en de uitstaande aandelen van de beursgenoteerde lege vennootschap. Ook neemt het management van de particuliere werkmaatschappij doorgaans de raad van bestuur en het management van de beursgenoteerde lege vennootschap over. De activa en bedrijfsactiviteiten van de na de fusie overblijvende beursgenoteerde vennootschap zijn voornamelijk, zo niet uitsluitend, die van de voormalige particuliere werkmaatschappij. Id.

⁴ In de zaak Southern China Livestock, Inc., nr. 8851-VCN (Del. Ch. 2013) ("SCLI").

^{5 De} rechtbank kan ook 'put'-rechten voor de Amerikaanse belegger opleggen en een bevel uitvaardigen waarin de aandelen van de belegger worden gewaardeerd. Teri Buhl, Chinese Reverse-Merger Investor Succeeds in Asset Hunt, Foiling Alleged 'Go Dark' Buyout Scheme, GROWTH CAPITALIST (16 mei 2013). In SCLI heeft de rechtbank de benoeming van een curator toegestaan op grond van 8 Del. C. § 322, een putoptie op de aandelen van eisers in SCLI tegen de reële marktwaarde, en een toekenning van advocatenkosten en kosten op basis van het feit dat SCLI niet heeft voldaan aan het eerdere bevel van de rechtbank tot het wijzen van een verstekvonnis, waarin SCLI werd verplicht om zijn boeken en bescheiden op een bepaalde datum over te dragen. SCLI, supra noot 4 (Del. Ch. 17 januari 2014) ["Beschikking tot toewijzing van het verzoek van eisers wegens minachting van het gerecht"].

⁶ Francis Bacon, Meditationes Sacrae (1597).

⁷ Kaja Whitehouse, China Chicanery, NEW YORK POST (19 april 2013) https://nypost.com/2013/04/19/china-chicanery/.

⁸ Buhl, supra noot 4.

⁹ Matt Chiappardi, Hope for Investors Burned By Companies that ‘Go Dark’, LAW 360 (25 april 2016), https://www.law360.com/articles/787843.

¹⁰ De voor de hand liggende kanttekeningen moeten worden opgemerkt: deze informanten kunnen bijbedoelingen hebben en mogen nooit de enige bron van informatie zijn die wordt gebruikt voordat een strategische beslissing in een rechtszaak wordt genomen.

¹¹ Alexandra Stevenson en Matthew Goldstein, Bounty Hunter spoort Chinese bedrijven op die beleggers bedriegen, NEW YORK TIMES (15 maart 2016) https://www.nytimes.com/2016/03/16/business/dealbook/bounty-hunter-tracks-chinese-companies-that-dupe-investors.html (met de opmerking dat het persbericht alleen in de Verenigde Staten werd gepubliceerd omdat PRNewswire weigerde het bericht in China te publiceren vanwege "verhoogde politieke gevoeligheid met betrekking tot Chinese investeringsbelangen").

¹² 2013 Bankr. LEXIS 226 (Bankr. S.D.N.Y. 17 januari 2013) (afwijzing van het verzoek van een offshorefonds op de Kaaimaneilanden om een onvrijwillig verzoekschrift op grond van de Amerikaanse faillissementswetgeving te verwerpen).

¹³ Id.

¹⁴ Id. (Beschikking tot goedkeuring van de globale schikking, 4 april 2014) [D.E. #138]