LGBTQ-werknemers kunnen een rechtszaak aanspannen wegens ontslag – Welke andere arbeidsvoorwaarden moet u nu herzien?

Een paar weken geleden vertelden we jullie het verhaal van Hannah en Boben de baanbrekende uitspraak van het Amerikaanse Hooggerechtshof dat het op grond van Titel VII van de Civil Rights Act van 1964 onmogelijk is om iemand te discrimineren omdat hij of zij homoseksueel, lesbisch of transgender is, zonder die persoon te discrimineren op grond van geslacht. 

Zoals we destijds in ons artikel schreven:

Wanneer een homoseksuele of lesbische persoon zoals Hannah of Bob wordt ontslagen omdat hij of zij van iemand van hetzelfde geslacht houdt, of omdat hij of zij zich op het werk presenteert als het andere geslacht dan waarmee hij of zij is geboren, dan wordt Hannah of Bob anders behandeld op grond van geslacht. Gezien de manier waarop Titel VII is opgesteld en de duidelijke betekenis van de termen die in de wet worden gebruikt, oordeelde het Hof dat er geen andere conclusie mogelijk is.

De uitspraak is inderdaad van groot belang voor lesbische, homoseksuele, biseksuele, transgender en queer (LGBTQ) Amerikaanse werknemers. Maar de implicaties van de uitspraak van het Hof Bostock en de interpretatie van geslacht als een beschermde categorie reiken veel verder dan de bescherming tegen ontslag en discriminatie bij aanwerving op grond van Titel VII, die nu wordt geboden aan werknemers zoals Hannah en Bob. In dit artikel worden enkele van die gevolgen besproken en wordt ingegaan op de manier waarop bedrijven in het hele land hun beleid, praktijken en procedures moeten herzien om te voldoen aan de wet en om de individuele uitingen van werknemers op de werkplek te respecteren. Hieronder gaan we in op enkele van deze kwesties.

A. Verzorgingsnormen

Betekent deze uitspraak van het Hooggerechtshof het einde van de kledingvoorschriften van werkgevers die onderscheid maken tussen mannen en vrouwen? Het Hooggerechtshof heeft in zijn uitspraak duidelijk gesteld dat het geen uitspraak deed over kledingvoorschriften. Tot op heden heeft zelfs de EEOC werkgevers toegestaan om verschillende kledingvoorschriften voor mannen en vrouwen te hanteren, en veel rechtbanken zijn het daarmee eens. In deze beleidsregels en rechtszaken is opgemerkt dat werkgevers, zolang er "gelijkwaardige" kledingvoorschriften voor mannen en vrouwen bestaan, deze verschillend kunnen opstellen, afhankelijk van het geslacht.

Bostock herinnerde werkgevers er echter aan dat theorieën over discriminatie op basis van 'seksestereotypen' al lang door het Hooggerechtshof worden erkend. Verschillende kledingvoorschriften voor mannen en vrouwen (zoals dat alleen vrouwen oorbellen mogen dragen) zijn ongetwijfeld gebaseerd op genderstereotypen. Het is nu tijd om uw kledingvoorschriften te herzien. Is het algemeen en genderneutraal, bijvoorbeeld door van werknemers te verlangen dat ze zich 'professioneel' kleden zonder te specificeren welk geslacht wat mag dragen? Als dat het geval is, zal het waarschijnlijk een uitdaging kunnen doorstaan in vergelijking met een beleid waarin kledingstukken worden genoemd die slechts door één geslacht mogen worden gedragen.

B. Aanvragen en personeelsdossiers

Personeelsdossiers geven vaak het geslacht van werknemers weer (en soms is dit wettelijk verplicht). Maar zelfs voordat een werknemer wordt aangenomen, vragen veel sollicitatieformulieren sollicitanten om een vakje aan te kruisen waarin ze aangeven of ze man of vrouw zijn. Het signaal dat een dergelijke binaire aanduiding aan sollicitanten geeft, kan gekwalificeerde werknemers ervan weerhouden om te solliciteren. Hetzelfde geldt voor personeelsformulieren die alleen om binaire geslachtsaanduidingen vragen. Door geen "derde" niet-binaire optie aan te bieden of de sollicitant of werknemer niet de mogelijkheid te geven om zijn of haar eigen genderidentiteit op formulieren in te vullen, kunnen werkgevers ongemak veroorzaken of, erger nog, ongelijke discriminatie toepassen door personen die niet aan de gangbare genderrollen voldoen of in transitie zijn, uit te sluiten van deelname aan bepaalde arbeidsvoorwaarden.

Maar er is een vrij eenvoudige oplossing mogelijk: voeg een derde optie toe aan formulieren voor 'non-binair'. Hierdoor kunnen werknemers vanaf het begin van hun dienstverband hun identiteit uitdrukken en wordt aan sollicitanten duidelijk gemaakt dat uw bedrijf een bevestigende werkplek is. Zoals we vorig jaar hebben besproken, kan deze gegevensverzameling in sommige gevallen leiden tot onderrapportage op EEO-1-formulieren (tenminste totdat de federale overheid opties voor het rapporteren van een derde geslacht toestaat). De EEOC heeft echter eerder geadviseerd dat werkgevers "het aantal werknemers en de arbeidsuren voor niet-binaire werknemers kunnen rapporteren per functie categorie, salarisbandbreedte en raciale groep in het opmerkingenveld op de certificeringspagina". Hoewel dit geen perfecte oplossing is, geeft het werkgevers enige flexibiliteit in hun rapportageverplichtingen.  Ondanks de beperkte richtlijnen van de EEOC over hoe werkgevers niet-binaire geslachtsgegevens moeten verzamelen, zal een dergelijke gegevensverzameling werkgevers helpen te voldoen aan de vereisten inzake werknemersvoordelen, zoals besproken in sectie E hieronder. Bovendien is het positieve effect dat het toevoegen van een derde optie op werkgelegenheidsformulieren kan hebben op het moreel van werknemers belangrijk voor het creëren van een gastvrije, diverse en rechtvaardige werkplek.

C. Badkamers en kleedkamers

Net als bij de normen voor uiterlijke verzorging heeft het Hooggerechtshof in zijn Bostock-uitspraak specifiek vermeld dat het niet ingaat op de vraag of werkgevers aparte toiletten en kleedkamers voor werknemers mogen hebben. Dat gezegd hebbende, is er één bijzonder praktisch advies voor werkgevers op dit gebied dat betrekking heeft op transgenderwerknemers. Om te beginnen is het belangrijk om te begrijpen dat transgender een overkoepelende term is die zowel genderidentiteit als genderexpressie omvat. Genderidentiteit is de interne en individuele ervaring van gender van elke persoon en is het gevoel van een persoon om een vrouw, een man, beide, geen van beide of ergens anders op het genderspectrum te zijn. Genderexpressie is de manier waarop een persoon zijn of haar gender in het openbaar uitdrukt of presenteert, waaronder gedrag en uiterlijke kenmerken zoals kleding, haar, make-up, lichaamstaal en stem.

Terugkomend op de theorie van genderstereotypering die het Hooggerechtshof erkent onder Titel VII, kan een werkgever die een persoon die als man geboren is, maar zich qua kleding, kapsel en make-up als vrouw presenteert, verhindert om het damestoilet op het werk te gebruiken, de wet overtreden. Wij raden werkgevers aan om nu beleid en richtlijnen voor transgenderwerknemers op te stellen, omdat dit een complex gebied is waarop u voorbereid moet zijn.

D. Overwegingen met betrekking tot ADA/FMLA

Traditionele voorzieningen voor mensen met een handicap en het recht op beschermd verlof worden ook beïnvloed door de uitspraak in de zaak Bostock en kunnen in sommige gevallen aanleiding geven tot een claim op basis van 'geslacht plus', zoals een federaal hof van beroep onlangs heeft vastgesteld. Meer specifiek kunnen personen die een transitie ondergaan of die medische of geestelijke gezondheidszorg zoeken in verband met een geslachtsverandering of hun seksuele geaardheid, recht hebben op redelijke aanpassingen op grond van de Americans with Disabilities Act (ADA) of op beschermd verlof op grond van de Family and Medical Leave Act (FMLA). Geslachtsbevestigende operaties en hormoonbehandelingen kunnen tijd buiten de werkplek of andere redelijke voorzieningen vereisen, zodat de transgenderse werknemer zijn of haar essentiële taken kan uitvoeren. Maar zelfs als een werkgever aanvoert dat de transitie en de behandelingen niet voldoen aan de definitie van een handicap volgens de ADA, kan het weigeren van voorzieningen voor een transgenderse werknemer die medische of geestelijke gezondheidszorg zoekt in verband met zijn of haar transitie, na Bostock, onwettige discriminatie op grond van geslacht vormen.

Werkgevers moeten ervoor zorgen dat hun beleid inzake verlofaanvragen en redelijke aanpassingen rekening houdt met deze zaken, en het personeel dat verantwoordelijk is voor het beheer van verlof en aanpassingen moet hierover worden opgeleid om claims op grond van de ADA, FMLA of seks-plus te voorkomen.

E. Werknemersvoordelen

Titel VII beschermt werknemers tegen meer dan alleen discriminerende beslissingen op het gebied van aanwerving en ontslag. Zoals onze collega's van Foley Employee Benefits onlangs hebben besproken, beschermt het werknemers ook tegen discriminatie in de arbeidsvoorwaarden, waaronder door de werkgever gesponsorde arbeidsvoorwaardenregelingen. Meer specifiek kunnen zorgverzekeringen die categorisch genderbevestigende operaties, hormoontherapie of geestelijke gezondheidszorg voor personen in transitie uitsluiten,na Bostock als discriminerend worden beschouwd als soortgelijke diensten beschikbaar zijn voor niet-transgender werknemers. Andere regelingen kunnen echtgenoten van hetzelfde geslacht en kinderen van echtgenoten uitsluiten van het recht op uitkeringen voor gezinsleden. Bovendien bevatten veel inschrijfformulieren voor arbeidsvoorwaardenregelingen alleen binaire geslachtsaanduidingen – mannelijk of vrouwelijk – die geen rekening houden met niet-binaire personen. In staten als Californië moeten door de overheid uitgegeven documenten wettelijk gezien inwoners een "niet-binaire" optie bieden, wat de inschrijving voor regelingen zonder een derde geslachtsoptie kan bemoeilijken. Werkgevers moeten de tijd nemen om hun arbeidsvoorwaardenregelingen in het licht van Bostock te herzien en te bepalen of deze of andere discriminatiekwesties bestaan.

F. Een blik op de toekomst – Religieuze vrijheden en de Religious Freedom Restoration Act (wet ter herstel van religieuze vrijheid)

Hoewel Bostock meer rechten toekende aan LGBTQ-werknemers, liet het de vraag open hoe bescherming van oprechte religieuze overtuigingen de bescherming van Titel VII zou kunnen beperken. Religieuze instellingen hebben al wettelijke en grondwettelijke vrijstellingen van Titel VII in verband met de tewerkstelling van "geestelijken" die de boodschap van de instelling overbrengen en haar missie uitvoeren als onderdeel van hun functie. Bovendien verbiedt de Religious Freedom Restoration Act (RFRA) de federale overheid om de vrije uitoefening van religie door een individu te belemmeren, tenzij dit de minst restrictieve manier is om het belang van de overheid te bevorderen. Hoewel het Hooggerechtshof zich nog niet heeft uitgesproken over de vraag of de handhaving van de bescherming van Titel VII een religieuze werkgever belast in strijd met de RFRA, zullen we zeker rechtszaken zien rond deze kwestie. Tot op heden heeft alleen het Sixth Circuit Court of Appeals de afweging gemaakt tussen de bescherming van Titel VII voor LGBTQ-werknemers en de rechten die werkgevers hebben op grond van de RFRA, waarbij werd geconcludeerd dat de handhaving van Titel VII niet buitensporig belastend was.

Vragen over de toepassing van de RFRA op Titel VII zullen blijven bestaan totdat de kwestie duidelijker wordt behandeld door het Hooggerechtshof of er een wetgevende afstemming plaatsvindt.

G. Blijf op de hoogte voor meer informatie en bereid u nu voor

Bostock heeft een geheel nieuw terrein in het arbeids- en werkgelegenheidsrecht ontsloten. Begin meteen na te denken over de invloed van uw werkgelegenheidsbeleid en -praktijken op werknemers op basis van geslacht. Als u net als de meeste werkgevers bent, zult u veel van dit beleid moeten herzien. Onderneem nu actie om claims te voorkomen.