Over samenzweringen om de prijs van tonijn vast te stellen, econometrische regressies en de nieuwste richtlijnen van het Negende Circuit inzake collectieve certificering

Vorige week heeft het Amerikaanse Hof van Beroep voor het Negende Circuit een uitspraak gedaan waarin een vonnis van de districtsrechtbank werd vernietigd waarin drie groepen eisers werden erkend die schadevergoeding eisten voor vermeende prijsafspraken in de tonijnindustrie. Olean Wholesale Grocery Coop., Inc. v. Bumble Bee Foods LLC, zaak nr. 19-56514, — F.3d –, 2021 WL 1257845 (9th Cir. 6 april 2021). Hoewel de uitspraak betrekking heeft op kwesties met betrekking tot antitrustschade en het gebruik van econometrische modellen om de impact van antitrustmaatregelen aan te tonen, reikt de reikwijdte ervan verder dan de antitrustcontext en heeft deze betrekking op collectieve rechtszaken in het algemeen in het Negende Circuit.

Achtergrond

De eisers in Olean, kopers van tonijnproducten, vroegen om certificering van drie afzonderlijke groepen: degenen die rechtstreeks bij de gedaagden kochten (de groep 'directe kopers'); degenen die groothandel kochten bij specifieke detailhandelaren (de groep 'commerciële voedingsmiddelen'); en individuele consumenten die kochten voor eindverbruik (de groep 'eindbetalers'). Elke eisersgroep beweerde dat de gedaagden – de drie grootste binnenlandse producenten van verpakte tonijn – samenspanden om prijzen vast te stellen, promotionele activiteiten te beperken en vertrouwelijke bedrijfsinformatie met elkaar uit te wisselen.

Tijdens de procedure voor de certificering van de groep hebben de eisers econometrisch bewijs van deskundigen voorgelegd om aan te tonen dat de vermeende samenzwering van de gedaagden "alle of bijna alle leden van de groep schade heeft berokkend". De deskundige van de eisers berekende eerst een "but for"-prijs (d.w.z. de prijs voor tonijn in de groothandel die zou hebben bestaan zonder de vermeende samenzwering) met behulp van een regressiemodel dat trachtte te corrigeren voor de niet-samenzweringsgerelateerde verklarende variabelen die van invloed zijn op de prijsstelling. Dit model schatte een gemiddelde te hoge prijs van 10,28%. De deskundige van de eisers concludeerde ook dat 94,5% van de leden van de groep schade had geleden door het vermeende concurrentieverstorende gedrag van de gedaagden.

De gedaagden brachten tegenbewijs aan van een andere econometrist, die kritiek had op het gebruik van een gemiddeld overprijsmodel omdat dit de individuele schadevragen simpelweg buiten beschouwing liet. In zijn weerleggingsrapport stelde de deskundige van de gedaagden (op basis van zijn regressieanalyse) dat 28% van de groepsleden geen te hoge prijs had betaald en dus geen schade had geleden. Hij wees er ook op dat het door de deskundige van de eisers gebruikte model talrijke "vals-positieve resultaten" identificeerde, waarbij te hoge prijzen werden vastgesteld tijdens zowel de benchmarkperiodes vóór als na de samenzwering en op verkopen door producenten die niet als gedaagden waren genoemd.

De districtsrechtbank erkende dat de kritiek van de gedaagden en hun deskundige "ernstig was en overtuigend kon zijn voor een feitenrechter", maar concludeerde dat het afwegen van de geloofwaardigheid van de concurrerende deskundigen van de partijen "buiten het bereik" lag van het oplossen van het verzoek van de eisers om certificering van de collectieve vordering. Omdat de districtsrechtbank niet van oordeel was dat het deskundigenrapport van de eisers "onbetrouwbaar was of niet in staat was om de impact op de hele groep aan te tonen", oordeelde zij dat de eisers voldoende hadden voldaan aan de vereiste van overwegend belang van Regel 23(b)(3) en certificeerde zij alle drie de groepen. Het Negende Circuit willigde het verzoek van de gedaagden om tussentijdse herziening in.

De bewijslast bij collectieve certificering

Misschien wel de duidelijkste uitspraak in Olean betreft de bewijslast in de fase van de collectieve certificering voor "overwicht" onder Regel 23(b)(3). Het Hooggerechtshof heeft districtsrechtbanken opgedragen een "grondige analyse" uit te voeren van de vereiste van Regel 23(b)(3) dat "gemeenschappelijke kwesties prevaleren boven individuele kwesties". Comcast Corp. v. Behrend, 569 U.S. 27, 35 (2013). In een precedent van het Negende Circuit is al vastgesteld dat een dergelijke analyse inhoudt dat "de overtuigingskracht van het voorgelegde bewijs" voor en tegen de certificering van de groep wordt beoordeeld. Ellis v. Costco Wholesale Corp., 657 F.3d 970, 982 (9th Cir. 2011).

De Olean-uitspraak gaat echter nog een stap verder in deze analyse. Het Negende Circuit had eerder nog geen uitspraak gedaan over de bewijslast in de fase van de certificering van de collectieve vordering. In deze zaak sloot het Negende Circuit zich aan bij verschillende andere hoven van beroep en oordeelde het dat "een districtsrechtbank op basis van het overwicht van het bewijs moet vaststellen dat de eiser op grond van regel 23(b)(3) de overhand heeft". Slip op. op 16 (verzameling van zaken).

De rechtbank concludeerde dat de bewijslastnorm in overeenstemming was met de erkende rol van de districtsrechtbanken als "poortwachters" van de vereisten voor collectieve certificering van Regel 23 en de richtlijn van het Hooggerechtshof om een "grondige analyse" uit te voeren om ervoor te zorgen dat aan de vereisten van Regel 23 daadwerkelijk wordt voldaan. Slip op. op 17 (citaat uit Wal-Mart Stores, Inc. v. Dukes, 564 U.S. 338, 349–51 (2011)). Het Negende Circuit baseerde zich ook op de tekst van Regel 23 zelf, die vereist dat districtsrechtbanken "vaststellen" dat juridische of feitelijke kwesties die gemeenschappelijk zijn voor de leden van de groep, prevaleren boven individuele vragen. Kortom, de partij die collectieve certificering aanvraagt, moet met ondersteunend bewijs aantonen dat gemeenschappelijke kwesties prevaleren boven individuele kwesties.

Gebruik van representatieve statistische gegevens

Op basis van de uitspraak van het Hooggerechtshof in Tyson Foods, Inc. v. Bouaphakeo, 136 S. Ct. 1036, 1048 (2016), heeft het Negende Circuit (in algemene zin) het verzoek van de eisers om representatief bewijs te gebruiken, zoals gemiddelde te hoge kosten afgeleid van een econometrische regressie, om de prevalentie van Regel 23(b)(3) aan te tonen, aanvaard. Hoewel het Hof waarschuwde dat rechtbanken "op hun hoede moeten zijn voor een te grote afhankelijkheid van statistisch bewijs om aansprakelijkheid voor de hele groep vast te stellen" (slip op. op 19) en de districtsrechtbanken eraan herinnerde representatief bewijs "nauwkeurig en zorgvuldig te onderzoeken" om "daadwerkelijke ... conformiteit" met de vereisten van Regel 23, slip op. op 21, weigerde het Negende Circuit een regel aan te nemen die het gebruik van op gemiddelden gebaseerd statistisch bewijs om naleving van de overheersende vereiste van Regel 23(b)(3) vast te stellen, verbood.

Het Negende Circuit merkte op dat het gebruik van statistisch bewijs om schade en verliezen aan te tonen gebruikelijk is in antitrustzaken, waarin eisers doorgaans de daadwerkelijk door hen betaalde prijzen vergelijken met statistische schattingen van de prijzen die zij zouden hebben betaald als de gedaagden zich niet schuldig hadden gemaakt aan vermeend concurrentieverstorend gedrag. Omdat elk lid van de groep zich had kunnen baseren op het door de deskundige van de eisers gepresenteerde model om individuele antitrustschade en -vergoeding vast te stellen, en omdat het model van de deskundige dergelijke schade en vergoeding in verband bracht met de vermeende antitrustschendingen, achtte het Negende Circuit het bewijs geschikt om de prevalentie van Regel 23(b)(3) vast te stellen. De rechtbank concludeerde dat zij "geen probleem zag in het gebruik van gemiddelde aannames in de regressiemodellen van eisers" en herhaalde haar precedenten waarin zij oordeelde dat individuele schadeberekeningen op zichzelf geen belemmering vormen voor de certificering van een collectieve vordering. Slip op. op 26-27.

De plicht van districtsrechtbanken om geschillen tussen deskundigen bij de certificering van collectieve vorderingen op te lossen

De uitspraak van het Negende Circuit houdt daar echter niet op. De rechtbank benadrukte dat "statistisch bewijs geen toverformule is" en maakte duidelijk dat districtsrechtbanken feitelijke geschillen moeten oplossen om te bepalen of "er daadwerkelijk sprake is van overheersing". Slip op. op 28. In de voorliggende zaak benadrukte het hof het meningsverschil tussen de partijen over de vraag of het econometrische model dat door de deskundige van de eisers werd gepresenteerd "ook niet-geschade groepsleden omvat". Het Negende Circuit merkte op dat, indien het model van de eisers schade toeschreef aan een aanzienlijk aantal groepsleden die in feite geen schade hadden geleden, individuele beoordelingen van die kwestie zouden prevaleren en certificering op grond van Regel 23(b)(3) zouden verhinderen.

Het Negende Circuit oordeelde dat de districtsrechtbank haar discretionaire bevoegdheid had misbruikt door te weigeren een uitspraak te doen over de tegenstrijdige beweringen van de deskundigen van beide partijen met betrekking tot de betrouwbaarheid van het model van de eisers. Met andere woorden, "als het model van de eisers inderdaad aantoont dat meer dan een kwart van de groep mogelijk helemaal geen schade heeft geleden, kan de districtsrechtbank niet op basis van een overwicht van bewijs vaststellen 'dat juridische of feitelijke kwesties die gemeenschappelijk zijn voor de groepsleden prevaleren boven kwesties die alleen individuele leden aangaan'." Slip op. op 30-31 (citaat uit Fed. R. Civ. P. 23(b)(3)).

Het Negende Circuit weigerde een duidelijke norm vast te stellen om te bepalen welk percentage van de niet-geschade groepsleden als "de minimis" kan worden beschouwd en dus onvoldoende is om de groepscertificering te verwerpen, maar benadrukte dat districtsrechtbanken feitelijke bevindingen moeten doen over dergelijke kwesties die relevant zijn voor groepscertificering. Zoals de rechtbank uitlegde, kan de vraag of aan de vereisten van Regel 23 voor groepscertificering is voldaan, "niet worden uitbesteed aan een jury". Slip op. op 28. De instructies van het Negende Circuit aan de districtsrechtbank bij terugverwijzing luidden: "los de feitelijke geschillen op over het aantal niet-geschade partijen in elke voorgestelde groep voordat u de overheersende positie vaststelt". Slip op. op 35.

Afhaalmaaltijden

De Olean-uitspraak verduidelijkte hoe het Negende Circuit aankijkt tegen de bewijslast bij moties tot certificering van een collectieve vordering en de plicht van districtsrechtbanken om tegenstrijdige bewijzen van deskundigen te beoordelen bij het vaststellen of aan de vereisten van Regel 23 is voldaan. Partijen die zich verzetten tegen een verzoek tot certificering van een collectieve vordering zullen Olean aanhalen om de stelling te ondersteunen dat rechtbanken het ingediende bewijsmateriaal streng moeten beoordelen en geschillen tussen de concurrerende deskundigen van de partijen moeten oplossen, evenals kritieke feitelijke en juridische verschillen die van invloed zijn op de vraag of aan de vereisten van Regel 23 is voldaan. Zo hebben rechtszaken wegens misleidende reclame die worden aangespannen op grond van de Californische wet op oneerlijke concurrentie (Cal. Bus. & Prof. Code § 17200), wetten inzake misleidende reclame (Cal. Bus. & Prof. Code § 17500) en de Consumers Legal Remedies Act (Cal. Civ. Code § 1750 et seq.) vaak vragen over de materialiteit en uniforme blootstelling van de hele groep, en of het door de eiser voorgestelde schadevergoedingsmodel in overeenstemming is met hun onderliggende aansprakelijkheidsclaim. Zie bijvoorbeeld Daniel v. Ford Motor Co., 806 F.3d 1217, 1225 (9th Cir. 2015); Berger v. Home Depot USA, Inc., 741 F.3d 1061, 1068 (9th Cir. 2014); Krommenhock v. Post Foods, LLC, 334 F.R.D. 552, 565 (N.D. Cal. 2020). Deskundige getuigen voor beide partijen die gebruikmaken van consumentenonderzoeken, conjoint studies of zich eenvoudigweg baseren op professionele marketing- of reclame-ervaring, presenteren vaak tegenstrijdige meningen en analyses die nu waarschijnlijk door de districtsrechtbank moeten worden opgelost in de fase van de certificering van de groep. Zie bijvoorbeeld Hadley v. Kellogg Sales Co., 324 F. Supp. 3d 1084, 1105–11 (N.D. Cal. 2018); In re 5-Hour Energy Mktg. & Sales Pracs. Litig., 2017 WL 2559615, op *8–9 (C.D. Cal. 7 juni 2017); In re NJOY, Inc. Consumer Class Action Litig., 120 F. Supp. 3d 1050, 1120–22 (C.D. Cal. 2015). Rechtspraak die suggereert dat twijfels ten gunste van collectieve certificering moeten worden opgelost, gezien het voorlopige karakter van de uitspraak, is in sommige situaties mogelijk niet langer van toepassing. Zie bijvoorbeeld Wolph v. Acer America Corp., 272 F.R.D. 477, 481 (N.D. Cal. 2011); zie ook In re Live Concert Antitrust Litig., 247 F.R.D. 98 (C.D. Cal. 2007). Aan de andere kant kunnen degenen die collectieve certificering nastreven, de nadruk leggen op de aanvaarding door Olean van representatief bewijs bij het vaststellen van de overheersende rol van Rule 23(b)(3) volgens de richtlijnen van het Hooggerechtshof in Tyson Foods.

In de praktijk behouden districtsrechtbanken een aanzienlijke discretionaire bevoegdheid om te beslissen over de vraag of een collectieve vordering kan worden toegestaan, maar zij zullen het bewijsmateriaal moeten beoordelen dat nodig is om feitelijke bevindingen te doen alvorens te concluderen of aan alle vereisten van Regel 23 voor het toestaan van een collectieve vordering is voldaan.