Juridische implicaties van blockchain in de toeleveringsketen: wat heeft de wet hiermee te maken?

De komst van nieuwe technologie brengt onduidelijkheid met zich mee over hoe het Amerikaanse rechtssysteem met dergelijke technologie zal omgaan. Vóór de opkomst van blockchain bijvoorbeeld, waren bedrijven onzeker over hoe rechtbanken elektronische documenten en handtekeningen zouden behandelen, totdat de federale wetgever op 30 juni 2000 de E-Sign Act aannam.¹ Om bedrijven nog meer duidelijkheid te verschaffen, heeft de National Conference of Commissioners on Uniform State Laws de Uniform Electronic Transactions Act (de "UETA") opgesteld.² opgesteld om staten een kader te bieden voor het vaststellen van wetten die de afdwingbaarheid van elektronische documenten en handtekeningen regelen. Inmiddels heeft bijna elke staat in de VS een vorm van de UETA aangenomen.³ en de industrie is sterk afhankelijk van elektronische contracten.

Het wetgevingsproces voor blockchaintechnologie is al begonnen. Arizona en Tennessee hebben beide wetten aangenomen waarin staat dat (1) een handtekening met blockchaintechnologie wordt beschouwd als een elektronische handtekening, en (2) een record met blockchaintechnologie wordt beschouwd als een elektronisch record. Verder staat in deze wetten dat rechtbanken de rechtsgeldigheid van een contract niet mogen ontkennen omdat het contract een"smart contract"-voorwaarde bevat.⁴  Andere staten proberen ook hun huidige handelswetgeving aan te passen aan blockchaintechnologieën. Wyoming is bijvoorbeeld baanbrekend door de impact van blockchain op de regels inzake beslaglegging, perfectionering en voorrang van artikel 9 van de Uniform Commercial Code aan te pakken.⁵  Op dezelfde manier hebben Delaware en Maryland hun algemene wetgeving inzake vennootschappen en vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid gewijzigd om het gebruik van blockchaintechnologieën toe te staan voor het aanmaken en bijhouden van bedrijfsdocumenten met betrekking tot aandelenbelangen.⁶

Naast de vraag wanneer en hoe wetgevers en rechtbanken blockchaintechnologie zullen consolideren als een geldig platform voor contractering, zijn er nog andere mogelijke juridische kwesties en gevolgen voor het gebruik van blockchain in de toeleveringsketen. Hieronder volgen enkele mogelijke juridische overwegingen.

Mogelijke wijzigingen in contractvoorwaarden in leveringsovereenkomsten

Nu bedrijven beginnen met het implementeren van blockchainoplossingen, moeten opstellers nadenken over welke contractvoorwaarden moeten worden aangepast in leveringsovereenkomsten en andere commerciële contracten met betrekking tot het gebruik van blockchain in de toeleveringsketen. Hieronder volgen enkele mogelijke aanpassingen die kunnen worden overwogen:

Blockchain-governance

Partijen bij een leveringsovereenkomst zullen moeten beslissen of in een leveringsovereenkomst moet worden gespecificeerd welke transacties op de blockchain kunnen (of moeten) plaatsvinden, of dat de partijen in een afzonderlijke overeenkomst betreffende de implementatie, het beheer, de financiering en het onderhoud van de blockchain voor de toeleveringsketen moeten vastleggen welke transacties op de blockchain moeten plaatsvinden. Flexibiliteit zal belangrijk zijn naarmate de blockchaintechnologie zich verder ontwikkelt en steeds gangbaarder wordt. Het kan voor beide partijen dan ook het meest praktisch zijn om een addendum op te stellen met een lijst van transacties die de partijen kunnen overeenkomen om bij te werken.

Eisen aan leveranciers en onderleveranciers

Een koper kan overwegen of het voordelig zou zijn om zijn leveranciers contractueel te verplichten om zich aan te sluiten bij de blockchain van de toeleveringsketen van de koper. Een koper zou deze aanpak nog een stap verder kunnen brengen en deze ook uitbreiden naar onderleveranciers. In een contract kan worden bepaald dat zowel de leverancier als zijn leveranciers zich moeten aansluiten bij de blockchain van de toeleveringsketen van de koper, waardoor de koper meer inzicht krijgt in zijn toeleveringsketen. Voor kleinere leveranciers en onderleveranciers kan het een uitdaging zijn om bij te blijven en deel te nemen aan deze zich ontwikkelende sector, wat van invloed kan zijn op hun vermogen om te concurreren voor bepaalde opdrachten.

Vertrouwelijkheid

Bij blockchains met meerdere leden kunnen de partijen expliciet willen vermelden of het toevoegen van bepaalde vertrouwelijke informatie van een openbaarmakende partij aan de blockchain door de ontvangende partij als een toegestane openbaarmaking door de ontvangende partij wordt beschouwd. De partijen moeten ook rekening houden met de bepalingen van het contract inzake het verwijderen en teruggeven van vertrouwelijke informatie aan het einde van een contract, waarbij zij de onveranderlijkheid van de blockchain in gedachten moeten houden.

Inkooporders en betalingsvoorwaarden

Als een koper bestellingen of vrijgaven via het blockchainsysteem moet plaatsen, moeten de partijen het bestelmechanisme van het contract herzien om dit proces weer te geven. Als de partijen bovendien van plan zijn om betalingen via blockchain-smartcontracten af te handelen, moeten zij de traditionele aanpak van facturering na verzending en betaling binnen een bepaalde termijn herzien om rekening te houden met de voorwaarden van een smartcontract.

Productacceptatie

Als de koper bij aanvaarding van het product automatisch via een smart contract betaalt, moet de leveringsovereenkomst heel precies aangeven wanneer de aanvaarding van het product plaatsvindt.

Indexerings- en verzendkosten

Veel contracten in de toeleveringsketen maken gebruik van een vorm van indexering voor grondstoffen of andere kostenfactoren om de prijzen periodiek aan te passen. Blockchain heeft het potentieel om dit proces aanzienlijk te stroomlijnen door partijen in staat te stellen contractprijzen die aan een index zijn gekoppeld sneller en gemakkelijker door een slim contract te gebruiken om de nieuwe prijs in het grootboek te herschrijven en betalingen automatisch bij te werken via blockchain op basis van de nieuwe contractprijzen. Hoewel grondstoffen traditioneel het middelpunt van indexeringsbepalingen zijn geweest, kunnen contractpartijen, gezien de recente enorme schommelingen in vracht- en containerkosten, het risico van fluctuerende verzendkosten delen door ook via blockchaintechnologie te indexeren.

Overmacht

Bij het opstellen van overmachtsbepalingen kunnen partijen expliciet willen vastleggen of problemen met de blockchain, zoals het niet goed functioneren van slimme contracten of het in gevaar brengen van de toegang van een partij tot de blockchain, worden beschouwd als een geval van overmacht waarop een partij zich kan beroepen om zich te onttrekken aan de uitvoering van het contract. In de meeste gevallen zullen partijen deze kwestie willen afstemmen op de vraag of de bestaande bepalingen betrekking hebben op IT-systeemproblemen.  Als dergelijke problemen als overmacht worden beschouwd, moeten de partijen overwegen om een drempelvereiste toe te voegen dat een partij geen beroep kan doen op overmacht voor problemen die het gevolg zijn van het eigen verzuim van de partij om de voor de sector gebruikelijke beschermende maatregelen te nemen.

Gevolgen van beëindiging

In geval van beëindiging van een leveringsovereenkomst zullen de partijen expliciet alle vereisten willen vastleggen om de blockchain af te wikkelen of de bijbehorende slimme contracten te beëindigen. Als alternatief zou het effect van beëindigingsbepalingen kunnen verwijzen naar een afzonderlijk uitgevoerde overeenkomst die specifiek gewijd is aan blockchain-governance en die de rechten en verantwoordelijkheden van de partijen zou regelen indien de leveringsovereenkomst bepaalt dat de partijen de blockchain moeten afwikkelen.

Conflicten

In het gedeelte over het oplossen van conflicten van de leveringsovereenkomst, waarin de volgorde van contractvoorwaarden bij tegenstrijdige bepalingen wordt vastgelegd, moeten de partijen gedetailleerd beschrijven hoe een conflict tussen een gecodeerd slim contract of andere blockchainvoorwaarden en de tekst van de leveringsovereenkomst moet worden opgelost.

Gehele overeenkomst

Bij het opstellen van het gedeelte 'volledige overeenkomst' van een leveringsovereenkomst zullen de partijen willen vaststellen welke voorwaarden, indien van toepassing, die zijn vastgelegd in het betreffende blockchain-netwerk deel uitmaken van de overeenkomst tussen de partijen, en vervolgens bepalen dat alle andere voorwaarden geen deel uitmaken van de overeenkomst.

Serviceniveau-credits

Voor logistieke overeenkomsten kunnen de partijen op basis van gegevens uit de blockchain prestatie-indicatoren (KPI's) of service level agreements (SLA's) vaststellen, omdat die gegevens als betrouwbaar worden beschouwd.  De partijen kunnen bijvoorbeeld de verwerkingstijd voor het ontvangen van voorraad in een magazijn (d.w.z. de 'dock-to-stock'-tijd) definiëren als het verschil tussen de datum en tijd van ontvangst van het product in het magazijn en de datum en tijd van opslag van het product in het magazijn, in beide gevallen op basis van de gegevens die door een toepasselijk IoT-apparaat naar de blockchain van de toeleveringsketen zijn geüpload.

Overwegingen inzake gegevensprivacy voor blockchain

Hoewel blockchain wordt beschouwd als een zeer veilige manier om gegevens op te slaan, vormen sommige andere kenmerken van blockchain (het feit dat het gedecentraliseerd en onveranderlijk is) paradoxaal genoeg een belemmering voor de naleving van veel regelgeving op het gebied van gegevensprivacy, zoals de California Consumer Privacy Act van 2018 (Cal. Civ. Code § 1798.105) ("CCPA") en de Algemene Verordening Gegevensbescherming ("AVG") van de EU.

Het gedecentraliseerde platform van blockchain maakt het lastig om te bepalen welke privacywetgeving van toepassing is. De aard van een gedecentraliseerd platform maakt het mogelijk om de gegevens van een persoon op een willekeurig aantal locaties over de hele wereld te verwerken, omdat de persoonlijke gegevens van een persoon (zoals zijn of haar volledige naam, burgerservicenummer of e-mailadres) zich op verschillende knooppunten kunnen bevinden, die elk in een ander rechtsgebied kunnen liggen.  Aangezien elke jurisdictie de verwerking van persoonsgegevens anders reguleert, kan het een ontmoedigende, zo niet onmogelijke en kostbare onderneming zijn om de vele privacywetten, die soms met elkaar in strijd zijn, te beheren.

Het onveranderlijke karakter van blockchain vormt ook een potentieel probleem voor de gegevensprivacy. Zo wordt in artikel 17 van de AVG en in de CCPA het 'recht om te worden vergeten' vastgelegd. De AVG en de CCPA schrijven voor dat verwerkers van persoonsgegevens onder bepaalde omstandigheden de persoonsgegevens van een persoon moeten wissen, bijvoorbeeld wanneer de persoon zijn toestemming voor de verwerking van zijn persoonsgegevens intrekt.⁷

Vanwege het gedecentraliseerde en onveranderlijke karakter van blockchains zijn enkele mogelijke benaderingen voor het omgaan met persoonsgegevens met betrekking tot transacties op de blockchain om de persoonsgegevens volledig buiten de blockchain op te slaan, of alleen een hash van de persoonsgegevens (een eenzijdige wiskundige functie die de persoonsgegevens vertegenwoordigt, maar waaruit de persoonsgegevens niet kunnen worden afgeleid) op de blockchain op te slaan, terwijl de daadwerkelijke gegevens in een privé versleutelde database worden opgeslagen.  Een andere benadering is dat programmeurs slimme contracten kunnen schrijven om het intrekken van toegangsrechten of het verwijderen van informatie op de blockchain mogelijk te maken.⁸  Bedrijven zouden elke blockchainoplossing voor de toeleveringsketen moeten aanpassen aan de voorschriften voor gegevensprivacy, op basis van welke persoonsgegevens worden opgeslagen, in welke rechtsgebieden de gegevens worden opgeslagen en de aard van het betreffende blockchainconcept.

Slimme contracten

Slimme contracten zijn niet noodzakelijkerwijs contracten in de traditionele zin. Een slim contract is eerder een computerprogramma dat is opgeslagen op een blockchain en dat een actie uitvoert wanneer het wordt geactiveerd door een gebeurtenis. Slimme contracten tillen de overeenkomst tussen twee tegenpartijen naar een hoger niveau. Wanneer twee partijen een traditionele schriftelijke overeenkomst sluiten, beloven ze om te handelen in overeenstemming met die overeenkomst. Wanneer twee partijen een slim contract implementeren, is dat niet louter een belofte; ze hebben al een resultaat bereikt.

Zoals eerder besproken, hebben bepaalde staten, zoals Arizona en Tennessee, de basis gelegd voor rechtbanken om slimme contracten af te dwingen. Als blockchain steeds gangbaarder wordt in het bedrijfsleven, zal de behoefte aan doortastende regelgeving andere staten onder druk zetten om dit voorbeeld te volgen en slimme contracten via wetgeving aan te pakken.

Zie artikel 5van deze serie 'Blockchain in de toeleveringsketen' voor meer informatie over slimme contracten.

Antitrust-overwegingen voor blockchain

Blockchain biedt concurrenten een manier om samen te werken, met name in een consortium of andere toegestane structuur. Zoals bij elke samenwerking of joint venture tussen concurrenten, brengt een dergelijke samenwerking potentiële antitrustrisico's met zich mee en kan dit leiden tot beschuldigingen van samenspanning en concurrentiebeperkend uitsluitingsgedrag, naast andere concurrentiebeperkende praktijken.

Voor de meeste blockchain-samenwerkingen tussen daadwerkelijke of potentiële concurrenten houdt het grootste praktische antitrustrisico samenspanning in en valt dit onder sectie 1 van de Sherman Act.⁹  Sectie 1 verbiedt overeenkomsten die de handel op onredelijke wijze beperken, zoals overeenkomsten tussen concurrenten om prijzen vast te stellen, biedingen te manipuleren of klanten of markten te verdelen. Vaak kunnen rechtbanken dergelijke concurrentiebeperkende overeenkomsten afleiden uit de uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie tussen de deelnemers. Blockchain-deelnemers moeten zich daarom bewust zijn van de verhoogde antitrustrisico's die een rol spelen als de blockchain-overeenkomst het delen van concurrentiegevoelige informatie omvat, zoals prijzen, kosten, output of klantspecifieke informatie.

Om dit antitrustrisico te minimaliseren, met name in een blockchainconsortium waarbij concurrenten betrokken zijn, moeten deelnemers ofwel de uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie volledig vermijden, ofwel de uitgewisselde informatie nauwkeurig afstemmen en andere passende waarborgen invoeren waar dat redelijk is. Maatregelen die kunnen worden overwogen, zijn onder meer het instellen van toegangsrechten zodat alleen de beoogde ontvangers van gegevens toegang hebben tot een blok informatie, en het instellen van leesbeperkingen om te voorkomen dat werknemers die verantwoordelijk zijn voor prijsstelling, marketing, strategie en concurrentiebelangrijke strategische beslissingen toegang krijgen tot concurrentiegevoelige informatie die op de blockchain wordt gedeeld.  Het aggregeren of anonimiseren van gevoelige gegevens of het beperken van de informatie-uitwisseling tot uitsluitend historische informatie (in plaats van huidige of toekomstige gegevens) kan ook de antitrustrisico's minimaliseren die gepaard gaan met informatie-uitwisseling die noodzakelijk is voor de blockchain-overeenkomst. In ieder geval moeten deelnemers aan een blockchain-overeenkomst bereid zijn om duidelijk te maken waarom de deelnemers het gespecificeerde type of niveau van informatie moeten uitwisselen om de concurrentiebevorderende voordelen van de blockchain-overeenkomst te realiseren.

Deelnemers aan een consortium-blockchain kunnen ook te maken krijgen met antitrustverplichtingen op grond van Sectie 1 als zij overeenkomen om concurrenten uit te sluiten van de blockchain-samenwerking, wanneer toegang tot een blockchain essentieel is geworden voor het zakendoen in een bepaalde markt of sector. Deelnemers moeten duidelijk omschreven en redelijke criteria voor lidmaatschap vastleggen en consequent handhaven. Deelnemers moeten ook extra voorzichtig zijn met het beperken van het lidmaatschap als de ontwikkeling van de blockchain-technologie of aanverwante toepassingen gepaard gaat met het vaststellen van normen of het aannemen van standaard, essentiële octrooien, die beide unieke antitrustrisico's met zich meebrengen.

In verband hiermee kan het antitrustonderzoek zich ook uitstrekken tot de manier waarop consortiumleden transacties goedkeuren. Knooppunten (of leden van de toeleveringsketen) valideren transacties die aan een blockchain moeten worden toegevoegd in overeenstemming met bepaalde vooraf vastgestelde validatieregels. Vervolgens voegen knooppunten alleen transacties toe aan een blockchain als aan de regels voor het toevoegen van een blok aan de blockchain is voldaan ("consensus").  Het antitrustrisico kan toenemen wanneer deze consensusmechanismen voorrang geven aan de goedkeuring van transacties door bepaalde leden of weigeren transacties van bepaalde partijen te valideren zonder dat daarvoor een legitieme en objectieve basis bestaat. Deelnemers moeten ervoor zorgen dat de validatie- en consensusmechanismen objectieve criteria hanteren en dat geen enkele deelnemer deze processen controleert.

Naast de hierboven genoemde meest voorkomende antitrustrisico's moeten deelnemers rekening houden met andere mogelijke antitrustcomplicaties wanneer zij een samenwerking met concurrenten aangaan of deelnemen aan een samenwerking met concurrenten om blockchaintechnologie en aanverwante toepassingen te ontwikkelen. Deelnemers moeten zich bewust zijn van deze risico's en in een vroeg stadium van het proces antitrustadvies inwinnen wanneer zij de voordelen van blockchaintechnologie benutten om aan hun supply chain-behoeften te voldoen.