Wat oud is, is weer nieuw: de 'nieuwe' voorgestelde regel van het Amerikaanse Ministerie van Arbeid (DOL) inzake zelfstandige contractanten keert terug naar een pre-Trump-test voor de classificatie van werknemers.
Op 11 oktober heeft het Amerikaanse Ministerie van Arbeid (DOL) een voorgestelde regel bekendgemaakt die de test voor de classificatie van werknemers van de regering-Trump zou vervangen en het mogelijk moeilijker zou maken om werknemers als zelfstandige ondernemers te classificeren.
Zoals we eerder hebben gemeld, heeft de regering-Trump in januari 2021 een definitieve regel uitgevaardigd met betrekking tot de classificatie van onafhankelijke contractanten onder de Fair Labor Standards Act (FLSA). De regel, getiteld "Independent Contractor Status Under the Fair Labor Standards Act" (Status van onafhankelijke contractant onder de Fair Labor Standards Act), onderschreef een "economische realiteitstest" om de aard van de relatie van een werknemer met een bedrijf te bepalen en stelde vijf factoren vast die in overweging moeten worden genomen om te bepalen of een werknemer een onafhankelijke contractant of een werknemer is:
- De aard en mate van controle die de werknemer heeft over het werk dat hij verricht;
- De kans op winst of verlies voor de werknemer in verband met het werk;
- De hoeveelheid vaardigheid die nodig is om het werk uit te voeren;
- De mate van duurzaamheid van de arbeidsrelatie tussen de werknemer en de werkgever; en
- Of het werk deel uitmaakt van een geïntegreerde productie-eenheid.
De regel van de regering-Trump identificeerde verder twee van de vijf factoren – de aard en mate van controle over het werk en de kans op winst of verlies voor de werknemer – als de "kernfactoren" die het zwaarst wegen in een analyse. De regel bepaalde dat het "hoogst onwaarschijnlijk" was dat het effect van de andere drie "niet-kernfactoren" zwaarder zou wegen dan de gecombineerde bewijskracht van de twee kernfactoren. Ten slotte beperkte de regel de feiten die in het kader van de niet-kernfactoren in aanmerking moesten worden genomen. Al met al werd de regel, voor zover de criteria ervan de classificatie als zelfstandig ondernemer gemakkelijker maakten, beschouwd als een werkgeversvriendelijke regel.
Daarentegen schaft de nieuwe voorgestelde regel ' ' (aangekondigd op 11 oktober en gepubliceerd op 13 oktober) het gebruik van 'kernfactoren' af en stelt in plaats daarvan een terugkeer voor naar wat het DOL omschrijft als 40 jaar jurisprudentie die een analyse van alle omstandigheden op basis van de economische realiteitstoets ondersteunt.
In verband met deze "nieuwe" analyse heeft geen van de in aanmerking genomen factoren een vooraf bepaald gewicht. Integendeel, elke factor moet worden bekeken in het licht van de economische realiteit van de gehele relatie. Het DOL stelt verder voor om een zesde "op zichzelf staande" factor toe te voegen met betrekking tot de vraag of de investering van de werknemer van kapitaal- of ondernemersaard is, en waarbij de investering van de werknemer wordt afgewogen tegen de investering van de werkgever.
Wat dit voor werkgevers betekent, stelt het DOL dat de voorgestelde regel volledig in overeenstemming is met de gevestigde federale jurisprudentie die al bestond vóór de regel van de regering-Trump, en dat deze niet zal leiden tot een lawine van handhavingsmaatregelen tegen verkeerde classificaties. (Verder worden in de kennisgeving van de voorgestelde regelgeving verschillende extremere alternatieven genoemd die het DOL heeft overwogen en verworpen, waaronder de invoering van een strengere "ABC-test", waarbij alle werknemers worden beschouwd als werknemers, tenzij het bedrijf aantoont dat aan drie specifieke voorwaarden is voldaan.)
Het DOL heeft ook opgemerkt dat er enkele beperkte punten van overeenstemming zijn tussen de regel van de regering-Trump en de nieuwe voorgestelde regel. Zo heeft het DOL de criteria ongewijzigd gelaten dat een werknemer iemand is die, in economische zin, economisch afhankelijk is van een werkgever voor werk– niet voor inkomen. Dat gezegd hebbende, kan zelfs een subtiele verschuiving in de analyse zeker een betekenisvolle impact hebben op de aard en frequentie van de handhavingsactiviteiten van het DOL en wellicht leiden tot meer vaststellingen dat een werknemer geen onafhankelijke contractant is.
De voorgestelde regel heeft nog een lange weg te gaan voordat deze definitief wordt, dus deze kwestie zal de komende maanden nog verder evolueren. Opmerkingen over de voorgestelde regel moeten uiterlijk 45 dagen na 13 oktober (d.w.z. 28 november 2022) worden ingediend en een definitieve regel zal op zijn vroegst medio 2023 van kracht worden. Werkgevers moeten daarom op de hoogte blijven van de status van deze regel en contact opnemen met hun adviseur om eventuele classificatiekwesties te bespreken die zich op korte termijn kunnen voordoen.
