NLRB General Counsel Issues New Guidance on Separation Agreements

Vorige maand schreven we over een besluit van de National Labor Relations Board (NLRB) van 21 februari 2023, McLaren Macomb, waarin werd geoordeeld dat te ruime geheimhoudings- en niet-kleineringsbepalingen in beëindigingsovereenkomsten met werknemers in strijd waren met artikel 7 van de National Labor Relations Act (de "wet"). In die beslissing concludeerde de Raad dat dergelijke bepalingen inbreuk maakten op het recht van niet-leidinggevende werknemers om gezamenlijke activiteiten met betrekking tot hun dienstverband te ontplooien. De uitspraak in de zaak McLaren Macomb riep een aantal vragen op waar werkgevers sindsdien mee worstelen, waaronder de vraag of de uitspraak ook van toepassing is op bestaande ontslagovereenkomsten en of en hoe de verjaringstermijn van zes maanden van de wet de aansprakelijkheid met betrekking tot deze bepalingen zou beperken.

Op 22 maart 2023 heeft de algemeen adviseur van de NLRB meer duidelijkheid verschaft door richtlijnen (de "Richtlijnen") aan het personeel van de Raad te verstrekken in de vorm van antwoorden op 15 vragen. In het persbericht van de NLRB werd opgemerkt dat de richtlijnen van de algemeen adviseur niet noodzakelijkerwijs de standpunten van de raad weergeven. De richtlijnen zullen echter door de regionale kantoren van de NLRB worden geïmplementeerd om beëindigingsovereenkomsten te beoordelen, zodat de interpretatie van McLaren Macomb door de algemeen adviseur van belang is voor werkgevers die zich met deze kwestie bezighouden.

Hier zijn enkele belangrijke punten om mee te nemen.

In het algemeen kunnen beëindigingsovereenkomsten nog steeds afdwingbaar zijn. De richtlijn bevestigt dat de Raad inderdaad ontslagovereenkomsten heeft goedgekeurd waarin de werknemer alleen afstand deed van arbeidsrechtelijke vorderingen die op de datum van de overeenkomst bestonden. Een ontslagovereenkomst is onwettig als deze "te ruime bepalingen bevat die van invloed zijn op het recht van werknemers om met elkaar in contact te treden om hun lot als werknemer te verbeteren...", bijvoorbeeld een bepaling die communicatie buiten de "directe werknemer-werkgeverrelatie" verbiedt, zoals met derden (waaronder de media).
De omstandigheden rond de voorlegging van de beëindigingsovereenkomst aan een werknemer zijn niet relevant als de overeenkomst op het eerste gezicht onwettig is. Het is gewoon verboden om een onwettige overeenkomst aan te bieden, dus of de werknemer die ook echt heeft ondertekend, is ook niet relevant.
Ontslagovereenkomsten met geheimhoudings- of niet-kleineringsclausules zijn niet onwettig wanneer ze aan leidinggevenden worden voorgelegd. De algemeen juridisch adviseur noemde echter een uitzondering: een werkgever mag geen represailles nemen tegen een leidinggevende die weigert een onwettige ontslagovereenkomst aan een werknemer voor te leggen.
McLaren Macomb past met terugwerkende kracht toe, aangezien de algemeen juridisch adviseur de verjaringstermijn van zes maanden heeft erkend. Daarom zou een beëindigingsovereenkomst die meer dan zes maanden vóór de uitspraak in de zaak McLaren Macomb op 21 februari 2023 is aangeboden of aangegaan, geen overtreding zijn. In de richtsnoeren staat echter dat het afdwingen van een beëindigingsovereenkomst met onwettige voorwaarden op zich een overtreding van de wet zou zijn en niet zou worden verhinderd door de verjaringstermijn.
Een onwettige geheimhoudings- of niet-kleineringsclausule maakt niet de gehele beëindigingsovereenkomst ongeldig. De richtlijn adviseert echter dat werkgevers contact moeten opnemen met werknemers die partij zijn bij beëindigingsovereenkomsten met te ruime bepalingen om hen te informeren dat deze bepalingen mogelijk ongeldig zijn en dat de werkgever deze niet zal handhaven of sancties zal opleggen voor eventuele schendingen.
De verboden van McLaren Macomb zijn van toepassing op elke communicatie van de werkgever die een werknemer zou kunnen "hinderen, beperken of dwingen". De richtlijn geeft bijvoorbeeld aan dat dit ook van toepassing is op aanbiedingsbrieven voorafgaand aan de indiensttreding die deze bepalingen bevatten.
Strikt omschreven vertrouwelijkheidsbepalingen zijn niet verboden, zoals het beperken van het gebruik of de openbaarmaking van eigendomsinformatie of bedrijfsgeheimen "gedurende een bepaalde periode". Bredere vertrouwelijkheidsbepalingen die werknemers verhinderen om met andere werknemers te communiceren over kwesties op de werkplek zijn onwettig.
In bijna alle gevallen is een bepaling inzake het verbod op laster onwettig, behalve om "kwaadwillige onware" lasterlijke uitspraken over een werkgever te voorkomen. Dat is een hoge drempel om te halen, en werkgevers zullen bijzonder voorzichtig moeten zijn bij het opstellen van bepalingen inzake het verbod op laster.
Een 'voorbehoudsclausule' waarin werknemers worden geïnformeerd dat de overeenkomst niet bedoeld is om afbreuk te doen aan de door de wet beschermde rechten, kan een te ruime ontslagvergoedingclausule redden. In de richtlijn wordt echter vermeld dat de Raad wordt gevraagd om (lange en gedetailleerde) modelformuleringen te ontwikkelen waarin maximaal negen rechten worden gespecificeerd waarvan werknemers geen afstand doen.
Andere veel voorkomende bepalingen in beëindigingsovereenkomsten kunnen ook problematisch zijn volgens McLaren Macomb, waaronder niet-wervingsclausules of vereisten om mee te werken aan onderzoeken na beëindiging van het dienstverband.

We zullen blijven volgen of en hoe de NLRB en rechtbanken ontslagovereenkomsten handhaven op basis van deze richtlijn van de algemeen adviseur en zullen verdere updates verstrekken.