Een analyse van de 'deputization'-theorie van sectie 8 van de Clayton Act

Dit tijdschrift publiceerde onlangs een artikel over nieuwe ontwikkelingen met betrekking tot sectie 8 van de Clayton Act (sectie 8) en het verbod op zogenaamde "interlocking directorates" (verweven bestuursfuncties).¹ Ter herinnering: sectie 8 bepaalt dat, behoudens bepaalde uitzonderingen, "niemand tegelijkertijd als bestuurder of functionaris mag optreden in twee ondernemingen ... die ... op grond van hun activiteiten en vestigingsplaats concurrenten zijn.^"2 Historisch gezien hebben de Antitrust Division van het Amerikaanse ministerie van Justitie (DOJ) en de Federal Trade Commission (FTC, samen met het DOJ de "agentschappen" genoemd) grotendeels vertrouwd op bedrijven om zelf toe te zien op de naleving van sectie 8, waarbij zij beperkte middelen van de agentschappen hebben ingezet voor onderzoeken of handhaving met betrekking tot sectie 8. Maar onder de regering-Biden is deze historische praktijk veranderd. In plaats daarvan is er een nieuwe boodschap: de Agentschappen hebben sectie 8 herontdekt en handhaven deze krachtig.

Vorig jaar maakte het Amerikaanse ministerie van Justitie bekend dat zeven bedrijfsbestuurders hun onderling verweven bestuursfuncties hadden neergelegd naar aanleiding van onderzoeken door het ministerie op grond van sectie 8.³ Meer recentelijk, op 9 maart 2023, maakte het ministerie bekend dat nog eens vijf bedrijfsbestuurders hun functie hadden neergelegd naar aanleiding van bezwaren op grond van sectie 8.⁴ Maar opmerkelijk genoeg betrof zes van de twaalf ontslagen uit bedrijfsbesturen die het DOJ tot nu toe heeft verkregen, situaties waarin geen enkele persoon tegelijkertijd als functionaris of directeur in twee concurrerende bedrijven werkzaam was. Waarom heeft het DOJ dan toch tot die ontslagen gedwongen? Dat deed het vanwege de zogenaamde "deputization" of "agency" theorie van sectie 8. Zowel het DOJ als de FTC hebben van tijd tot tijd het standpunt ingenomen dat een "persoon" in de zin van sectie 8 niet alleen een natuurlijke persoon betekent, maar mogelijk ook een rechtspersoon.⁵ In verschillende van de recent aangekondigde ontslagen nam het DOJ bijvoorbeeld het standpunt in dat er sprake was van een ongepaste verwevenheid omdat één private-equitybedrijf het recht had om bestuurders te benoemen in de raden van bestuur van twee concurrerende bedrijven. Met andere woorden, hoewel de private-equityfirma verschillende personen had benoemd om in die raden van bestuur zitting te nemen, nam het DOJ het standpunt in dat de private-equityfirma artikel 8 had geschonden door simpelweg het recht te hebben om haar "plaatsvervangers" te benoemen in de raden van bestuur van de twee concurrenten. 

In dit artikel worden de argumenten voor en tegen de deputization theory van sectie 8 besproken. We zullen betogen dat de deputization theory geen sterke basis heeft in de bewoordingen, het doel of de geschiedenis van sectie 8. In dit artikel wordt ook ingegaan op de beperkte jurisprudentie waarin de deputization theory wordt geïnterpreteerd. We zullen betogen dat, hoewel de jurisprudentie inderdaad enige vorm van de deputization theory lijkt te ondersteunen, de jurisprudentie in feite vrij beperkt en specifiek voor bepaalde gevallen is. Het is dus onduidelijk of de instanties de deputization theory interpreteren op een manier die in overeenstemming is met de geschiedenis, het doel of de bewoordingen van sectie 8 of met toepasselijke precedenten.

Ondanks een gestage stroom van verklaringen en persberichten van de instanties over hun hernieuwde toewijding aan de handhaving van sectie 8, hebben de instanties tot nu toe geweigerd om uit te leggen waarom zij van mening zijn dat sectie 8 ook indirecte verwevenheden omvat. Voor de doeleinden van dit artikel wordt de situatie waarin één bedrijf twee verschillende personen benoemt om zitting te nemen in twee concurrerende raden van bestuur, omschreven als een "indirecte" verwevenheid. Een "directe" verwevenheid bestaat daarentegen wanneer één persoon tegelijkertijd als functionaris of bestuurder van twee concurrerende ondernemingen fungeert. Bovendien zal het argument dat sectie 8 ook indirecte verwevenheden omvat, worden beschreven als de "deputization"-theorie, een term die de premisse van de theorie weerspiegelt dat een persoon die in een raad van bestuur wordt benoemd, impliciet optreedt als een "plaatsvervanger" van de onderneming die de bestuurder benoemt.

De argumenten voor en tegen de deputatietheorie

Ondanks een gestage stroom van verklaringen en persberichten van de instanties over hun hernieuwde toezegging om sectie 8 te handhaven, hebben de instanties tot nu toe geweigerd om uit te leggen waarom zij van mening zijn dat sectie 8 ook indirecte verwevenheden omvat. Bij gebrek aan een recente toelichting van de instanties is de beste verklaring die we hebben afkomstig uit een amicus curiae-brief uit 2003 die het DOJ in een particuliere rechtszaak heeft ingediend, waarin de argumenten van het DOJ (op dat moment) worden uiteengezet waarom sectie 8 ook indirecte verwevenheden omvat.⁶

Argumenten uit de duidelijke taal van sectie 8. Het eerste argument ter ondersteuning van de depu-tization-theorie komt uit de bewoordingen van de Clayton Act zelf. Sectie 8 verbiedt een "persoon" om tegelijkertijd "als directeur of functionaris" in twee concurrerende bedrijven te dienen. In het amicus-brief van het DOJ uit 2003 wordt erop gewezen dat de Clayton Act de term "persoon" specifiek definieert als "met inbegrip van bedrijven en verenigingen".⁷ Gezien deze definitie, zo betoogt het DOJ, moet de verwijzing naar "personen" in sectie 8 niet alleen betrekking hebben op natuurlijke personen, maar ook op bedrijven.⁸ Het DOJ redeneert dat, aangezien een bedrijf alleen kan handelen via een mens die als zijn vertegenwoordiger optreedt, een bedrijf sectie 8 overtreedt door twee van zijn vertegenwoordigers als directeur te laten fungeren in twee concurrerende raden van bestuur.⁹

Dit argument richt zich op het onderwerp van de werkzame zin van sectie 8, maar negeert het predikaat van de zin. Zelfs als een onderneming een "persoon" kan zijn in de zin van sectie 8, betekent dit niet dat de term altijd ondernemingen omvat.¹⁰ Sectie 8 verbiedt personen alleen om tegelijkertijd "als directeur of functionaris" van twee concurrerende ondernemingen te fungeren. Het is onduidelijk hoe een onderneming op zinvolle wijze als bestuurder kan "fungeren". Volgens de wetgeving van Delaware mag bijvoorbeeld alleen een "natuurlijke persoon" lid zijn van de raad van bestuur van een onderneming.¹¹ Gezien deze vereiste om te "fungeren", zouden wij willen stellen dat sectie 8 alleen door directe verwevenheid kan worden geschonden.

Argumenten dat het Congres sectie 8 anders had kunnen formuleren. Het volgende argument uit het rapport van het Amerikaanse ministerie van Justitie uit 2003 is dat als het Congres sectie 8 had willen beperken tot directe verwevenheden, "het dat gemakkelijk had kunnen doen".¹² Het ministerie van Justitie stelt bijvoorbeeld dat het Congres sectie 8 had kunnen schrijven zodat deze van toepassing was op "geen natuurlijke persoon " in plaats van op "geen persoon". Als alternatief had het Congres sectie 8 kunnen schrijven als "Geen enkele functionaris of directeur van een onderneming mag tegelijkertijd functionaris of directeur zijn van een concurrerende onderneming".

Het probleem met dit argument is dat het twee kanten op werkt. Als het Congres bijvoorbeeld had gewild dat sectie 8 ondubbelzinnig indirecte overlappingen zou omvatten, dan had het sectie 8 kunnen formuleren in de trant van: "Niemand mag tegelijkertijd als directeur of functionaris in concurrerende ondernemingen werkzaam zijn of zijn agenten als zodanig laten optreden ." Of het Congres had de vereiste van "werken" helemaal kunnen schrappen, zodat sectie 8 zou luiden: "Niemand mag tegelijkertijd een directeur of functionaris in twee concurrerende ondernemingen in dienst hebben, superviseren, benoemen, controleren of aansturen ."

Het lijdt geen twijfel dat het Congres een duidelijker wet had kunnen opstellen. Maar het feit dat het Congres dit niet heeft gedaan, pleit noch voor noch tegen een van beide interpretaties van sectie 8.

Argumenten vanuit het doel van de wetgeving. Het DOJ wijdde een groot deel van zijn amicusbrief uit 2003 aan het argument dat de deputization-theorie het onderliggende wetgevende doel van sectie 8 bevordert. Onder verwijzing naar een uitspraak van het Second Circuit uit¹⁹⁷⁷¹³ betoogde het DOJ dat "sectie 8 een 'preventief doel' heeft om 'beginnende schendingen van de antitrustwetten in de kiem te smoren door de mogelijkheid of verleiding tot dergelijke schendingen door middel van onderling verweven bestuursfuncties weg te nemen'."¹⁴ Dit brede, preventieve doel zou volgens het DOJ worden ondermijnd als een enkele onderneming het verbod op onderlinge bestuursdeelnemingen zou kunnen omzeilen door afzonderlijke personen aan te wijzen als vertegenwoordigers in concurrerende raden van bestuur.

Het probleem met dit argument is dat sectie 8 weliswaar een breed preventief doel dient, maar ook duidelijk een duidelijke regel is die een evenwichtige balans tussen tegenstrijdige belangen tot stand brengt. Op het eerste gezicht is sectie 8 een opzettelijk beperkte wet. Deze is alleen van toepassing op verwevenheden op het niveau van "directeuren of functionarissen", wat betekent dat deze niet geldt voor verwevenheden tussen leidinggevenden of werknemers op lager niveau, ook al kunnen verwevenheden op lagere organisatieniveaus (bijvoorbeeld een prijsanalistdie parttime voor twee concurrenten werkt) dezelfde concurrentieproblemen opleveren als verwevenheden hoger in de keten. Sectie 8 voorziet in een respijtperiode van één jaar voor situaties waarin twee bedrijven pas halverwege de ambtstermijn van een interlocking director concurrenten worden. Sectie 8 bevat ook drie verschillende safe harbors, namelijk wanneer (i) de concurrerende omzet van beide bedrijven minder dan 4.525.700 dollar bedraagt;¹⁵ (ii) de concurrerende omzet van beide ondernemingen minder dan 2 % van hun totale omzet bedraagt; of (iii) de concurrerende omzet van elke onderneming minder dan 4 % van haar totale omzet bedraagt. De beperkte reikwijdte van sectie 8, de respijtperiode en deze veilige havens tonen allemaal aan dat het Congres bezorgd was over het onnodig belasten van bedrijven voor onderlinge verwevenheden die slechts een minimale invloed op de concurrentie zouden hebben.

De impliciete reden voor al deze beperkingen is dat, hoewel onbeperkte verwevenheid de concurrentie kan schaden, naleving van sectie 8 ook kosten met zich meebrengt. Telkens wanneer sectie 8 een bestuurder diskwalificeert voor het lidmaatschap van de raad van bestuur van een onderneming, berooft het de onderneming van de wijsheid, middelen, zakelijk inzicht, externe relaties en institutionele kennis van die bestuurder.

Op basis van kosten en baten verhoogt de deputization theory de kosten voor het naleven van sectie 8 aanzienlijk. Omdat de deputization theory niet alleen individuen, maar hele organisaties diskwalificeert voor vertegenwoordiging in raden van bestuur, legt de deputization theory bedrijven veel hogere kosten op in termen van talent en relaties dan een enge interpretatie van sectie 8 zou doen. Tegelijkertijd zijn de incrementele voordelen voor de concurrentie die de deputization-theorie oplevert veel minder duidelijk dan de voordelen die worden behaald met een enge interpretatie van sectie 8. De zorg met betrekking tot directe verwevenheid is dat een persoon die als bestuurder van twee concurrenten fungeert, wordt blootgesteld aan concurrentiegevoelige informatie van beide bedrijven, en dat de informatie die de bestuurder van de ene concurrent vergaart, kan worden gedeeld met of van invloed kan zijn op de besluitvorming van de bestuurder voor de andere concurrent. Zelfs als die persoon elk bedrijf onafhankelijk zou willen behandelen, kan hij de informatie die hij al heeft verkregen door zijn functie in de raad van bestuur van de concurrent, niet 'vergeten'. Bij een indirecte verwevenheid bestaat echter de zorg dat wanneer een bedrijf één persoon benoemt in de raad van bestuur van één concurrent en een andere persoon in de raad van bestuur van een andere concurrent, deze twee personen alles wat ze over de twee bedrijven te weten komen, met elkaar zullen delen. Maar het is onwaarschijnlijk dat deze informatie wordt gedeeld – daarvoor zouden de bestuurders hun fiduciaire verplichtingen jegens de twee bedrijven moeten schenden, en dat zou wel eens in strijd kunnen zijn met sectie 1 van de Sherman Act. In economische termen leidt de deputization theory dus tot een "verminderde marginale opbrengst" in haar waarde voor de concurrentie in vergelijking met een rechtstreekse interpretatie van sectie 8, en dat tegen veel hogere kosten.

Met sectie 8 legde het Congres bedrijven een bescheiden kost op in naam van antitrustpreventie. Maar dat betekent niet noodzakelijk dat het Congres antitrustpreventie tegen elke prijs wilde. In plaats daarvan stelde het Congres zorgvuldig een duidelijke regel op, en het ondermijnt de intentie van het Congres dat de agentschappen deze duidelijke regel verder uitbreiden dan waarvoor ze bedoeld is.

Argumenten uit de wetgevingsgeschiedenis. Opvallend is dat in het amicus-brief van 2003 geen melding werd gemaakt van de wetgevingsgeschiedenis van sectie 8. Op basis van de verslagen van het Huis van Afgevaardigden en de Senaat over de goedkeuring van de Clayton Act lijkt het er echter op dat het enige punt van zorg van het Congres bij het aannemen van sectie 8 het elimineren van directe overlappingen was. Het meest opvallend was dat tijdens de debatten in het Huis over de Clayton Act, vertegenwoordiger John Nelson uit Wisconsin kritiek uitte op de Clayton Act omdat deze wet volgens hem te tolerant was en niet ver genoeg ging om concurrentieschade te verhelpen. Met betrekking tot sectie 8 in het bijzonder stelde congreslid Nelson:

Er wordt ons ook verteld dat er een grote hervorming wordt doorgevoerd door het verbieden van onderlinge bestuursfuncties. Maar dit deel van het wetsvoorstel boezemt Wall Street geen grote angst in. Het is slechts een ergernis. In plaats van het echte kwaad aan te pakken, namelijk de onderlinge controle van concurrerende bedrijven die voortkomt uit het bezit van gewone aandelen, pakt het slechts één uiting van dit kwaad aan, namelijk het feit dat dezelfde personen bestuurder zijn van twee of meer bedrijven. Het bezit van gewone aandelen blijft toegestaan. De onderlinge controle kan nog steeds worden uitgeoefend via schijnbestuurders, stemrechttrusts of op enige andere wijze dan via onderling verweven bestuursfuncties.¹⁶

De woorden van congreslid Nelson leveren dus direct bewijs dat ten minste één hedendaags congreslid van mening was dat sectie 8 alleen "het optreden van dezelfde personen als bestuurders van twee of meer ondernemingen" zou verbieden en niet zou gelden voor, in de kleurrijke bewoordingen van Nelson, "schijnbestuurders". Dit ondermijnt niet alleen het argument van het amicus-rapport van het ministerie van Justitie op basis van de duidelijke bewoordingen van sectie 8, maar ook het argument in het rapport dat het Congres andere bewoordingen had kunnen kiezen als het dat had gewild. Bovendien beantwoordt het feit dat deze interpretatie afkomstig is van een congreslid dat zich tegen de Clayton Act verzette omdat deze niet ver genoeg ging, het argument van de amicusbrief op basis van het wetgevende doel, omdat het aantoont dat het Congres opzettelijk niet de bedoeling had om met sectie 8 onbeperkte kosten op te leggen aan bedrijven. In plaats daarvan stelde het Congres een duidelijke regel op om een aantal beperkte voordelen voor de concurrentie te bereiken, terwijl het opzettelijk afzag van een veel bredere, duurdere visie.

Een ander belangrijk feit uit de wetgevingsgeschiedenis is dat de House Judiciary Committee in 1990 een rapport over sectie 8 publiceerde, waarin ondubbelzinnig werd gesteld dat "sectie 8 alleen directe verwevenheden reguleert".¹⁷ Dit rapport is vooral belangrijk omdat 1990 de laatste keer was dat het Congres sectie 8 ingrijpend heeft herzien. De herziening van 1990 was de bron van de safe harbor-uitzonderingen van sectie 8 en de uitzondering voor trustmaatschappijen, die beide blijk geven van de intentie van het Congres om sectie 8 niet toe te passen in gevallen van minimale concurrentieschade . Het feit dat het meest recente Congres dat Sectie 8 heeft hervormd, de wet officieel interpreteerde als "alleen directe verwevenheden regulerend", biedt een verder antwoord op het argument dat het Congres andere bewoordingen had kunnen kiezen om zijn intentie uit te drukken.

Er moet echter worden erkend dat de wetgevingsgeschiedenis op zijn best een onvolmaakte indicator is van de intentie van het Congres. Zoals het Hooggerechtshof heeft gezegd, zijn opmerkingen van een individuele wetgever "een zwakke vervanging voor een stemming in beide kamers over de tekst van een wet en de voorlegging ervan aan de president".¹⁸ Bovendien is een gedeeltelijk antwoord op het rapport van de House Judiciary Committee uit 1990 het principe dat "de opvattingen van een later Congres een gevaarlijke basis vormen voor het afleiden van de intentie van een eerder Congres".¹⁹ Ten slotte is er, eerlijkheidshalve, voldoende wetgevingsgeschiedenis uit het verslag van 1914 – met inbegrip van de bovenstaande verklaring van congreslid Nelson – waaruit blijkt dat de Clayton Act een overkoepelende wetgevende bezorgdheid weerspiegelde over de consolidatie van de macht van bedrijven in handen van een klein aantal grote ondernemingen, wat voorstanders van de deputationstheorie zeker kunnen aanhalen als ondersteuning voor hun argument vanuit de wetgevende intentie.

Wat rechtbanken hebben gezegd over de deputationstheorie

Na de argumenten voor en tegen de deputization-theorie te hebben overwogen, is de volgende vraag hoe rechtbanken de deputization-theorie in de context van specifieke zaken hebben beoordeeld. Rechtszaken op grond van artikel 8 zijn vrij zeldzaam, en rechtszaken op grond van de deputization-theorie zijn nog zeldzamer. Wij kennen slechts drie zaken waarin de deputization-theorie op een zinvolle manier aan de orde komt.

Verenigde Staten tegen The Cleveland Trust Co. Ten eerste heeft het Amerikaanse ministerie van Justitie in de zaak Verenigde Staten tegen The Cleveland Trust Co.²⁰ een rechtszaak aangespannen waarin het beweerde dat de verdachte – een trustmaatschappij vóór de herziening van sectie 8 in 1990 – sectie 8 had geschonden door haar voormalige voorzitter en CEO ("persoon 1") en haar voormalige uitvoerend vicevoorzitter ("persoon 2") had aangewezen als bestuurslid van drie concurrerende productiebedrijven (bedrijven "A", "B" en "C"). Persoon 1 zat in de raad van bestuur van bedrijf A en persoon 2 zat in de raden van bestuur van bedrijven B en C. Deze zaak betrof dus zowel een directe verwevenheid (tussen bedrijven B en C) als een indirecte verwevenheid (tussen bedrijf A enerzijds en bedrijven B en C anderzijds).

Twee feiten waren cruciaal voor de zaak. Ten eerste heeft bedrijf C, tussen het indienen van de zaak en de beslissing van de rechtbank over het verzoek tot afwijzing van de gedaagde, om redenen die geen verband hielden met het geschil, zijn bedrijfsonderdeel dat concurrentieoverlap met bedrijven A en B vormde, afgestoten; dienovereenkomstig oordeelde de rechtbank dat de kwestie van de directe verwevenheid met bedrijf C irrelevant was geworden.²¹ 

Ten tweede, met betrekking tot de vermeende indirecte verwevenheid op grond van de deputization-theorie, was persoon 2 op het moment van de rechtszaak van het Amerikaanse ministerie van Justitie al met pensioen als werknemer van de verweerder, een trustmaatschappij. Na zijn pensionering werkte persoon 2 een jaar als "consultant" voor de verweerder. Op het moment van de uitspraak van de rechtbank had persoon 2 echter geen formele banden meer met dat bedrijf. Gezien deze timing oordeelde de rechtbank dat persoon 2 niet langer de plaatsvervanger van de verweerder was:

Het is goed mogelijk dat [persoon 2] door een diep gevoel van sympathie verbonden blijft met de verdachte en nauw contact blijft onderhouden met veel van de huidige medewerkers van de verdachte. Dergelijke informele banden zijn echter duidelijk niet voldoende om een voortdurende opdrachtgever-agentrelatie aan te tonen.²²

In plaats van echter te oordelen dat de kwestie van de indirecte verwevenheid met betrekking tot persoon 2 irrelevant was geworden, overwoog de rechtbank in bredere zin of de beklaagde onderneming in de toekomst nog steeds in een positie zou kunnen verkeren om artikel 8 te overtreden. De rechtbank merkte om te beginnen op dat de "deputization"-claim van het DOJ een "nieuwe theorie" van het recht vertegenwoordigde, die "blijkbaar nog nooit door een rechtbank is beoordeeld"^.23 In plaats van een uitspraak te doen over de geldigheid van de deputization-theorie, oordeelde de rechtbank echter dat "de kwestie van deputization een feitelijke vraag is die per geval moet worden beoordeeld".²⁴

In een veelzeggende passage merkte de rechtbank op dat het DOJ "hier niet beweert dat het enkele feit dat zowel [persoon 1 als persoon 2] functionarissen van de verdachte waren, noodzakelijkerwijs betekent dat zij fungeerden als 'plaatsvervangers' of 'agenten' van de verdachte."²⁵ Met andere woorden, het DOJ was van mening dat voor een plaatsvervanging een bonafide agent-opdrachtgeverrelatie vereist is, die blijkt uit specifieke feiten in de zaak, en dat deze niet automatisch van toepassing is wanneer twee personen functionarissen zijn van dezelfde organisatie.

Square D Co. tegen Schneider S.A. Vervolgens beriep een bedrijf (Square D) zich in Square D Co. tegen Schneider S.A.²⁶ defensief op sectie 8 in een proxy fight om te voorkomen dat een ander bedrijf (Schneider) zijn kandidaten in de raad van bestuur van Square D zou plaatsen. Square D spande een rechtszaak aan op grond van de antitrustwetgeving om Schneider te verbieden dit te doen, met het argument dat Schneider een dochteronderneming had die concurreerde met Square D. De kandidaten van Schneider voor de raad van bestuur in de proxy fight waren allemaal werknemers, functionarissen of directeuren van Schneider. Square D voerde aan dat deze werknemers daarom "agenten" van Schneider waren en dus op grond van sectie 8 niet in de raad van bestuur van Square D mochten zetelen.

Schneider verzocht om afwijzing van de zaak, met het argument dat sectie 8 alleen van toepassing is op individuele functionarissen en directeuren, en niet op bedrijfsvertegenwoordigers. De rechtbank begon "met het bekijken van het beleid dat ten grondslag ligt aan § 8". Volgens de rechtbank creëerde sectie 8 een "preventieve regel die bedoeld is om mogelijke schendingen van de antitrustwetgeving te voorkomen voordat deze zich voordoen".²⁷ In het licht van dit preventieve doel weigerde de rechtbank "[sectie 8] zo letterlijk te interpreteren als de gedaagden suggereren".²⁸ De rechtbank redeneerde als volgt:

Als een dergelijke letterlijke interpretatie zou worden aangenomen, zou het voor een bedrijf gemakkelijk zijn om samen te werken met een concurrent en toch de aansprakelijkheid op grond van § 8 te ontlopen door zijn vertegenwoordigers in het bestuur van de concurrent gewoonweg niet als functionarissen of bestuurders aan te merken. Een dergelijk resultaat zou vorm boven inhoud stellen, wat in strijd is met de bedoeling van het Congres bij het vaststellen van de antitrustwetten.²⁹

In plaats daarvan trok het Hof de volgende grens:

[Een] rechtsvordering op grond van § 8 is gerechtvaardigd wanneer een onderneming probeert personen in de raad van bestuur van een concurrent te benoemen die agenten zijn van en een arbeids- of zakelijke relatie hebben met die onderneming. . . . Naar het oordeel van dit Hof is § 8 niet van toepassing wanneer een concurrent de verkiezing nastreeft van een "vertegenwoordiger" . . . die geen andere zakelijke relatie heeft – zoals die van functionaris, directeur of werknemer – met het bedrijf dat zijn verkiezing bevordert.³⁰

Belangrijk is dat, aangezien deze beslissing voortkwam uit een verzoek tot afwijzing, het Hof zijn oordeel als voorlopig heeft geformuleerd, omdat het was gedaan met het oog op "deze vroege procedurele fase van de zaak".³¹ Uiteindelijk werd het geschil tussen Square D en Schneider opgelost op gronden die geen verband hielden met sectie 8, nadat Schneider zijn proxy fight had gestaakt en Square D had overgenomen via een onderhandelde overeenkomst. Daarom kan het hele oordeel van het Hof over sectie 8 worden beschouwd als een dicta, dat kan worden verklaard op basis van de vroege stand van zaken in de zaak. Maar voor zover Square D wel gewicht toekent aan de deputation-theorie, staat het hooguit voor de stelling dat deputation op grond van sectie 8 kan bestaan door een persoon aan te stellen die "een arbeids- of zakelijke relatie" heeft met de aanstellende entiteit, maar dat deputation niet bestaat door een persoon aan te stellen die een dergelijke relatie niet heeft.

Reading International, Inc. tegen Oaktree Capital Management LLC. Ten slotte, in Reading International, Inc. tegen Oaktree Capital Management LLC,³² heeft de eigenaar en exploitant van een bioscoop in New York City bepaalde vermogensbeheerders die eigenaar waren van twee concurrerende bioscoopketens aangeklaagd, met het argument dat de gedaagden hadden samengespannen om de bioscoopmarkt in Lower Manhattan te monopoliseren, wat schade toebracht aan de eisers. De eisers voerden onder meer aan dat een bepaalde gedaagde, Oaktree, artikel 8 had geschonden door twee afzonderlijke personen – respectievelijk de president en een bestuurslid van Oaktree – te benoemen in de besturen van de twee concurrerende bioscoopketens. Oaktree voerde aan dat sectie 8 niet van toepassing kon zijn op een dergelijke indirecte verwevenheid, omdat sectie 8 volgens Oaktree duidelijk spreekt over "het vervullen van een functie" als functionaris of directeur, wat alleen een natuurlijke persoon kan doen.

Als antwoord op dit argument stelden de eisers een hypothetisch scenario voor dat weerklank vond bij de rechtbank. De beschrijving van het hypothetische scenario door de rechtbank is het waard om volledig te worden herhaald:

Een machtige directeur van bedrijf A – laten we hem Gepetto noemen – wil directeur worden van concurrerend bedrijf B en bevindt zich in een positie waarin hij invloed kan uitoefenen op de verkiezing van directeuren. Hij is zich echter bewust van artikel 8 en weet dat hij niet openlijk zitting kan nemen in de raad van bestuur van bedrijf B. In plaats daarvan schakelt hij een vertrouwde medewerker in – Pinocchio – en zorgt hij ervoor dat deze tot directeur van bedrijf B wordt gekozen. Er wordt uitdrukkelijk overeengekomen dat Pinocchio bij alle zaken die in de raad van bestuur aan de orde komen, zal stemmen zoals Gepetto hem opdraagt. We kunnen ons zelfs voorstellen dat Pinocchio een geheim radioapparaatje bij zich draagt waarmee Gepetto alles kan horen wat er tijdens de vergaderingen van de raad van bestuur van bedrijf B wordt gezegd, en direct instructies aan Pinocchio kan doorgeven. In een dergelijke situatie vragen eisers zich af of niet kan worden gesteld dat Gepetto in feite "als bestuurder fungeert" van zowel onderneming A als onderneming B, waar hij de facto de plaats van Pinocchio inneemt?³³

Op basis van deze hypothetische situatie oordeelde de rechtbank dat een onderneming kan "fungeren" als een feitelijke bestuurder in de zin van artikel 8 wanneer de onderneming in die hoedanigheid optreedt via een "vertegenwoordiger of plaatsvervanger".³⁴

Reading International is daarmee de enige keer dat een rechtbank de deputization-theorie van sectie 8 zonder voorbehoud heeft aanvaard op basis van de procedurele houding in de zaak.

Cruciaal, en in tegenstelling tot de grens die in Square D werd getrokken, stelde Reading International niet dat er altijd sprake is van een indirecte verwevenheid wanneer een onderneming personen met zakelijke relaties benoemt als bestuurders van twee concurrerende bedrijven. In plaats daarvan trok Reading International de volgende grens:

Om hun vordering te onderbouwen, zullen eisers niet alleen moeten aantonen dat [de president en directeur van Oaktree] beiden voor Oaktree werken, maar ook dat zij niet op persoonlijke titel in de raden van bestuur zitten, maar als vertegenwoordigers van Oaktree, die fungeren als marionetten of instrumenten van de wil van de onderneming, zodat terecht kan worden gesteld dat het Oaktree als entiteit is, en niet [de president en directeur] als afzonderlijke personen, die "als directeur" van beide [concurrerende bioscoopketens] fungeert.³⁵

Met andere woorden, Reading International is niet van mening dat sectie 8 wordt geschonden wanneer een onderneming twee vertegenwoordigers heeft die als bestuurder in twee concurrerende raden van bestuur zitten. In plaats daarvan vereist Reading International dat de benoemende onderneming daadwerkelijk zeggenschap heeft over de activiteiten van die vertegenwoordigers, in die mate dat de vertegenwoordigers slechts fungeren als "marionetten of instrumenten" van de benoemende onderneming.

We kunnen dus stellen dat in een echt poppenspeler-marionet-scenario de deputization-theorie misschien wel een punt heeft. Maar in de praktijk legt dit een vrij hoge lat voor deputatie volgens sectie 8. Alleen in extreme gevallen kan worden gesteld dat een bestuurder uitsluitend de belangen van een andere opdrachtgever dient – in die mate dat de bestuurder geen onafhankelijk oordeel velt en geen fiduciaire verplichtingen jegens andere belanghebbenden nakomt – zodat het redelijk is om die bestuurder een 'marionet of instrument' te noemen. Men kan zich inderdaad afvragen of de fiduciaire verplichtingen die een functionaris of bestuurder jegens een onderneming heeft, het überhaupt mogelijk maken dat die persoon tegelijkertijd als vertegenwoordiger van een andere opdrachtgever optreedt. Dit is een heel ander scenario dan een directe verwevenheid waarbij dezelfde persoon in twee verschillende raden van bestuur zitting heeft.

Zoals dit artikel heeft aangetoond, zijn er ernstige twijfels of de deputization-theorie een juiste interpretatie van sectie 8 weergeeft. 

Praktische tips voor het navigeren door de deputatietheorie van sectie 8

Zoals dit artikel heeft aangetoond, zijn er ernstige twijfels of de deputization-theorie een juiste interpretatie van sectie 8 weergeeft. Desondanks onderzoeken de instanties actief indirecte verwevenheden en eisen ze ontslag wanneer ze deze aantreffen. Bovendien hebben drie districtsrechtbanken in bepaalde gevallen aspecten van de deputization theory erkend, hoewel zij dit hebben gedaan met voorbehoud en met erkenning van ernstige beperkingen ten aanzien van de reikwijdte van de theorie. Met dit alles in gedachten volgen hier enkele stappen die bedrijven kunnen overwegen om de potentiële risico's van sectie 8 te verminderen.

Vermijd in ieder geval directe verwevenheid. Het opnieuw invoeren van Sectie 8 door de instanties moet in ieder geval dienen als een herinnering om directe verwevenheid te vermijden, d.w.z. dat dezelfde personen tegelijkertijd als functionarissen of directeuren van concurrerende bedrijven fungeren. Voordat een persoon wordt benoemd tot functionaris of directeur, moeten bedrijven bijvoorbeeld overwegen om kandidaten te screenen om inzicht te krijgen in hun eventuele betrokkenheid bij externe bedrijven. En zelfs nadat functionarissen en directeuren zijn benoemd, moeten bedrijven overwegen om hun functionarissen en directeuren periodiek te controleren om ervoor te zorgen dat eventuele externe zakelijke relaties niet in strijd zijn met sectie 8.

Overweeg om buitenstaanders of voormalige werknemers te benoemen als bestuursleden. Vervolgens kunnen bij het benoemen van personen als bestuursvertegenwoordigers de risico's van plaatsvervanging aanzienlijk worden verminderd, zo niet volledig worden geëlimineerd, door buitenstaanders te benoemen in plaats van belangrijke huidige leidinggevenden. Cleveland Trust en Square D ondersteunen beide deze aanpak. In Cleveland Trust oordeelde de rechtbank duidelijk dat de benoeming van de voormalige functionaris van de verdachte – zelfs iemand die "door een diep gevoel van sympathie verbonden blijft met de verdachte en nauw contact blijft onderhouden met veel van het huidige personeel van de verdachte" – "duidelijk niet voldoende was om een voortdurende principaal-agentrelatie aan te tonen". Evenzo merkte de rechtbank in Square D in een dicta op dat "§ 8 niet van toepassing zou zijn wanneer een concurrent de verkiezing nastreeft van een 'agent' ... die verder geen zakelijke relatie heeft – zoals die van functionaris, directeur of werknemer – met het bedrijf dat zijn verkiezing bevordert." Beide precedenten ondersteunen dus het argument dat de deputationstheorie niet van toepassing is op een scenario waarin een beleggingsonderneming een bevriende derde partij aanstelt, zoals een gepensioneerde werknemer, die verder geen actieve zakelijke relatie met de onderneming onderhoudt en die geen andere vergoeding ontvangt dan de standaardvergoeding die aan de rest van de raad van bestuur wordt betaald.

Neem fiduciaire verplichtingen in acht en vermijd belangenconflicten. Belangrijk is dat Reading International erkende dat de deputization-theorie alleen van toepassing is wanneer bestuurders "niet in hun individuele hoedanigheid, maar als ... marionetten of instrumenten van de wil van [een andere] onderneming" optreden. Om een claim van deputization te weerleggen, kan het daarom belangrijk zijn om aan te tonen dat de bestuurder in feite niet als "marionet of instrument" van een andere meester heeft gehandeld, maar in plaats daarvan te goeder trouw als een echte, onafhankelijke bestuurder heeft gehandeld. Wanneer een beleggingsonderneming een bestuurder benoemt in de raad van bestuur van een onderneming, moet de bestuurder consequent optreden als een fiduciair voor die onderneming (en voor alle beleggers van die onderneming), in plaats van uitsluitend als een agent voor de beleggingsonderneming. Bovendien moet een bestuurder, voor zover hij geconfronteerd wordt met een conflict tussen twee of meer concurrerende belangen, het gebruikelijke beleid en de gebruikelijke procedures van de onderneming volgen om te bepalen of openbaarmaking, wraking of andere maatregelen gerechtvaardigd zijn.

Overweeg redelijke beperkingen op benoemingsrechten in de raad van bestuur. Bij het onderhandelen over zakelijke overeenkomsten die indirecte verwevenheid kunnen creëren, is het de moeite waard om te overwegen of alternatieve regelingen geschikt zijn om het risico op plaatsvervanging te verminderen. Wanneer u bijvoorbeeld een minderheidsbelang neemt in een werkmaatschappij met het bijbehorende recht om een bestuurder voor de raad van bestuur aan te wijzen, is het de moeite waard om even stil te staan bij alternatieven, zoals het recht om een niet-stemgerechtigde waarnemer in de raad van bestuur te^benoemen36; het recht om een vertegenwoordiger in de raad van bestuur te benoemen door een andere, maar filosofisch gelijkgestemde investeerder; of het recht om een bestuurder voor te dragen , mits de andere aandeelhouders daarmee instemmen, in plaats van het recht om een bestuurder rechtstreeks te benoemen.

Neem voorzorgsmaatregelen om afstemming van concurrerende zakelijke beslissingen of het delen van concurrentiegevoelige informatie te voorkomen. Onthoud vooral dat sectie 8 uiteindelijk het 'preventieve' doel dient om te voorkomen dat concurrenten zakelijke beslissingen afstemmen of concurrentiegevoelige informatie delen. Daarom is het, ongeacht of een zakelijke relatie al dan niet een technische Section 8-verstrengeling oplevert, van cruciaal belang om passende waarborgen in te voeren om ervoor te zorgen dat de relatie de concurrentie op geen enkele andere manier vermindert. Een beleggingsonderneming met belangen in twee afzonderlijke concurrenten kan bijvoorbeeld twee afzonderlijke teams moeten aanwijzen om deze twee concurrenten te ondersteunen, met duidelijk geformuleerde nalevingsbeleidsregels en IT-firewalls om ervoor te zorgen dat er geen concurrentiegevoelige informatie tussen de twee teams wordt uitgewisseld.

The Antitrust Source, augustus 2023. © 2023 door de American Bar Association. Reproductie met toestemming. Alle rechten voorbehouden. Deze informatie of enig deel daarvan mag niet worden gekopieerd of verspreid in welke vorm of op welke wijze dan ook, noch worden opgeslagen in een elektronische database of opzoeksysteem zonder de uitdrukkelijke schriftelijke toestemming van de American Bar Association.

———————————————————————————————-

1 Joshua N. Holianet al.,Handhaving van sectie 8 in de 21e eeuw: wetgevende oorsprong en de wijzigingen van 1990, Antitrust Magazine Online (april 2023).

2 15 U.S.C. § 19(a).

3 Persbericht, Antitrustdivisie van het Amerikaanse ministerie van Justitie,Bestuurders treden af uit de raden van bestuur van vijf bedrijven naar aanleiding van bezorgdheid van het ministerie van Justitie over mogelijk illegale kruisbestuiving tussen bestuursfuncties (19 oktober 2022).

4 Persbericht, Antitrustdivisie van het Ministerie van Justitie,Voortdurende handhaving van sectie 8 door het Ministerie van Justitie voorkomt meer potentieel illegale onderlinge bestuursfuncties (9 maart 2023).

5Zie in het algemeen FederalTrade Commission,Interlocking Mindfulness,https://www.ftc.gov/enforcement/competition-matters/2019/06/inter-locking-mindfulness(26 juni 2019).

6Zie in het algemeen het pleidooivan de Verenigde Staten als Amicus Curiae, Reading Int’l, Inc. v. Oaktree Capital Management LLC, zaak nr. 03-CV-1895,

https://www.justice.gov/atr/case-document/file/508196/download.

7 15 U.S.C. § 12(a).

8 Memorie voor de Verenigde Staten,supra noot6, op 3-5.

9Id. op4.

10 Zo voorziet artikel 8 in een respijtperiode van één jaar voor situaties waarin twee bedrijven pas halverwege de ambtstermijn van een gezamenlijk bestuurder concurrenten worden. De wettelijke bewoordingen waarmee deze respijtperiode wordt ingesteld, verwijzen naar "iedere persoon die tot bestuurder of functionaris is gekozen of benoemd" – een context waarin de betreffende "persoon" duidelijk geen rechtspersoon kan zijn.

11 Del. Code. tit. 8, § 141(b)

12 Memorie voor de Verenigde Staten,supra noot6, op 5.

13 SCM Corp. tegen FTC, 565 F.2d 807 (2d Cir. 1977).

14 Memorie voor de Verenigde Staten,supra noot6, op 5.

15Zie 88Fed. Reg. 3.742 (20 januari 2023).

16 51 Cong. Rec. 9,169-70 (914).

17 H.R.Rep. Nr. 101-483 op 4 n. 8 (2e zitting 1990).

18 Thompson tegen Thompson, 484 U.S. 174, 192 (1988)

19 Consumer Product Safety Comm’n v. GTE Sylvania, Inc., 447 U.S. 102, 117-18 (1980).

20 Verenigde Staten tegen The Cleveland Trust Co., 392 F. Supp. 699 (N.D. Ohio 1974).

21Id. op709-10.

22Id. op710.

23Id. op711.

24Id. op712.

25Id.

26 Square D Co. tegen Schneider S.A., 760 F. Supp. 362 (S.D.N.Y. 1991).

27Id. op366.

28Id.

29Id.

30Id. op367.

31Id.

32 Reading International, Inc. tegen Oaktree Capital Management LLC, 317 F. Supp. 2d 301 (S.D.N.Y. 2003).

33Id. op327.

34Id. op328.

35Id. op331.