De kracht van op aandelen gebaseerde prestatiebeloningen ontsluiten: basisprincipes van niet-gekwalificeerde aandelenopties en op aandelen gebaseerde aandelenwaarderingsrechten voor werkgevers in de productiesector

Dit artikel is het tweede deel in onze reeks over op aandelen gebaseerde beloningen, bedoeld om werkgevers te helpen bij het beantwoorden van een veelgestelde vraag: Welk type aandelenbeloning is het meest geschikt voor ons bedrijf en onze werknemers? (Het eerste artikel is hier beschikbaar.)

Dit artikel geeft een overzicht van niet-gekwalificeerde aandelenopties (NQSO's) en aandelenwaarderingsrechten (SAR's) die in aandelen worden afgewikkeld. Als overzicht behandelt dit artikel alleen bepaalde belangrijke aspecten van NQSO's en SAR's. Het is niet bedoeld als een uitgebreide bespreking van alle kwesties of overwegingen die van toepassing zijn op dit soort beloningen.  Het artikel richt zich op particuliere productiebedrijven en gaat niet in op de aanvullende of afwijkende overwegingen op het gebied van effectenrecht, boekhouding en governance die van toepassing zijn op beursgenoteerde bedrijven. Bovendien beperkt alle bespreking van belastingen zich tot de Amerikaanse federale inkomstenbelasting.

Beschrijving

Wat is een NQSO?

Een NQSO is een soort compenserende aandelenoptie. Een optie is het recht om gedurende een bepaalde periode aandelen van een bedrijf te kopen tegen een vaste prijs (de 'uitoefenprijs'). Een NQSO biedt compensatie aan de optiehouder wanneer de aandelenkoers van het bedrijf hoger is dan de uitoefenprijs. Stel dat u een optie ontvangt om tien aandelen te kopen met een uitoefenprijs van 1 dollar per aandeel.  Wanneer u de optie uitoefent, is een aandeel 100 dollar per stuk waard. U hoeft dus slechts 10 dollar te betalen om aandelen ter waarde van 1000 dollar te kopen. Het verschil van 990 dollar wordt beschouwd als een vergoeding van uw werkgever.   

Wat is een in aandelen afgewikkelde SAR?

Een in aandelen afgewikkelde SAR is economisch gezien vergelijkbaar met een NQSO, maar de ontvanger hoeft de uitoefenprijs niet te betalen. Wanneer de SAR wordt uitgeoefend, ontvangt de SAR-houder automatisch alleen een netto aantal aandelen met een waarde die gelijk is aan het verschil tussen de reële marktwaarde van het aandeel en de uitoefenprijs (de 'spread') op het moment van uitoefening.  Als we dezelfde bedragen gebruiken als in het bovenstaande NQSO-voorbeeld, zou een SAR ertoe leiden dat u bij uitoefening 9,9 aandelen ontvangt met een totale waarde van 990 dollar. Hetzelfde resultaat kan ook worden bereikt voor NQSO's, als de werkgever aandelen inhoudt die anders bij uitoefening zouden worden uitgegeven om de uitoefenprijs te dekken.   

Vanwege de gelijkenis tussen SAR's en NQSO's, hebben de verwijzingen naar NQSO's in dit artikel over het algemeen ook betrekking op in aandelen afgewikkelde SAR's, tenzij anders vermeld.

Waarom worden NQSO's 'niet-gekwalificeerd' genoemd?

De reden waarom NQSO's 'niet-gekwalificeerd' worden genoemd, is omdat ze niet voldoen aan de vereisten voor zogenaamde 'incentive stock options' of 'statutory stock options', die in aanmerking komen voor behandeling als vermogenswinstbelasting. Voor een meer gedetailleerde bespreking van de verschillen tussen NQSO's en incentive stock options, en de factoren waarmee rekening moet worden gehouden bij het kiezen van de ene boven de andere, verwijzen wij u naar ons artikel hier.

Waarom NQSO's toekennen?

NQSO's worden vaak door werkgevers toegekend aan werknemers of andere dienstverleners (zoals directeuren en consultants) omdat ze helpen om de belangen van de dienstverlener in overeenstemming te brengen met die van de aandeelhouders van de werkgever (zie 'Voordelen' hieronder) en vanwege de potentieel gunstige fiscale behandeling (zie 'Fiscale behandeling' hieronder).

Wat zijn enkele typische voorwaarden van NQSO's?

De uitoefenprijs van een NQSO wordt meestal vastgesteld op de reële marktwaarde van het onderliggende aandeel op de datum waarop de NQSO wordt toegekend.

NQSO's hebben vaak een verwervingsschema waarin de dienstverlener in dienst moet blijven of in dienst moet blijven om de NQSO te kunnen uitoefenen.  Wachtperiodes variëren vaak van drie tot vijf jaar in totaal, met een vorm van pro rata verwerving gedurende de gehele dienstperiode. De gekozen wachtperiode weerspiegelt doorgaans een evenwicht tussen de wens van de werkgever om een langdurige retentie-incentive te behouden en de noodzaak om ervoor te zorgen dat de dienstverlener de wachtperiode als haalbaar beschouwt.

NQSO's hebben doorgaans een looptijd van 10 jaar, wat betekent dat de NQSO 10 jaar na de toekenningsdatum vervalt en niet langer kan worden uitgeoefend.

Als het dienstverband of een andere dienstverleningsovereenkomst van een dienstverlener wordt beëindigd nadat de dienstverlener gedeeltelijk of volledig aanspraak heeft gemaakt op de NQSO, blijft het verworven deel van de NQSO vaak nog enige tijd na de beëindiging uitoefenbaar (tenzij de beëindiging om gegronde redenen plaatsvindt).  De gebruikelijke termijnen voor deze uitoefenperiode na beëindiging van het dienstverband variëren van 30 tot 90 dagen na een onvrijwillige beëindiging zonder geldige reden en tot 180 dagen of zelfs een volledig jaar na een beëindiging wegens overlijden of arbeidsongeschiktheid. 

Fiscale behandeling

NQSO's hebben over het algemeen geen onmiddellijke fiscale gevolgen voor de werkgever of de dienstverlener op het moment van toekenning of onvoorwaardelijke toekenning. In plaats daarvan vindt de fiscale erkenning plaats wanneer de NQSO's worden uitgeoefend. Op het moment van uitoefening erkent de dienstverlener doorgaans een gewoon inkomen ter hoogte van het bedrag waarmee de reële marktwaarde van de aangekochte aandelen op dat moment de uitoefenprijs overschrijdt (de "spread"), en ontvangt de werkgever over het algemeen een overeenkomstige belastingaftrek.  In het bovenstaande voorbeeld zou dit $ 990 zijn, wat het verschil is tussen de waarde van het aandeel van $ 1.000 op het moment van uitoefening en de $ 100 die u als uitoefenprijs hebt betaald. Voor werknemers die opties hebben, wordt de spread over het algemeen behandeld als aanvullend loon voor belastinginhoudingsdoeleinden en moet deze als zodanig worden vermeld op het W-2-formulier van de werknemer. Voor niet-werknemers die opties hebben, wordt de spread over het algemeen behandeld als compensatie en moet deze worden vermeld op het juiste 1099-formulier.

Bij uitoefening verwerft de optiehouder over het algemeen een basis in de gekochte aandelen die gelijk is aan de reële marktwaarde van de aandelen op het moment van uitoefening.  Wanneer de aandelen vervolgens worden verkocht, is elke waardestijging of -daling over het algemeen respectievelijk een kortetermijn- of langetermijnkapitaalwinst of -verlies. Als we hetzelfde voorbeeld als hierboven gebruiken, zou uw basis in de aandelen $ 1.000 zijn en als u ze later voor $ 1.500 zou verkopen, zou de $ 500 kapitaalwinst zijn.

Om in aanmerking te komen voor de hierboven beschreven fiscale behandeling moeten NQSO's echter aan een aantal voorwaarden voldoen, waaronder de volgende:

• De uitoefenprijs van de NQSO's mag niet lager worden vastgesteld dan de reële marktwaarde van het onderliggende aandeel op het moment van toekenning. (Zie 'Nadelen' hieronder.)
• De NQSO's moeten betrekking hebben op de aandelen van de entiteit waarvoor de dienstverlener diensten verleent of een moedermaatschappij van die entiteit. NQSO's kunnen over het algemeen niet worden toegekend voor de aankoop van aandelen van een dochteronderneming van de entiteit waarvoor de dienstverlener diensten verleent.
• De NQSO mag geen extra voorzieningen bevatten voor het uitstellen van inkomsten tot na de uitoefendatum.

Als een NQSO aan al deze vereisten voldoet, is deze over het algemeen vrijgesteld van de belastingregels voor niet-gekwalificeerde uitgestelde beloningen, bekend als Code Section 409A, en krijgt deze dus de hierboven beschreven fiscale behandeling.  Als een NQSO niet aan al deze vereisten voldoet, kan deze onderworpen zijn aan Code Section 409A, die strenge vereisten oplegt aan het tijdstip van uitgestelde compensatie en, als niet aan deze vereisten wordt voldaan, een boete van 20% en andere nadelige fiscale gevolgen oplegt.  Omdat NQSO's vaak niet voldoen aan de timingvereisten van Code Section 409A, is het over het algemeen wenselijk dat ze aan de drie bovenstaande vereisten voldoen om in aanmerking te komen voor vrijstelling van Code Section 409A.  Als alternatief kunnen NQSO's die niet aan alle drie bovenstaande vereisten voldoen, worden gestructureerd als een regeling die onderworpen is aan en voldoet aan Code Section 409A, maar dit houdt doorgaans in dat de optiehouder aanzienlijke flexibiliteit opgeeft met betrekking tot zijn mogelijkheid om te kiezen wanneer hij de NQSO uitoefent.

Voordelen

NQSO's hebben verschillende potentiële voordelen als instrument voor prestatiebeloning:

• Er is een kans op grote winsten als de aandelenkoers flink stijgt, wat heel motiverend kan zijn voor werknemers en andere dienstverleners en kan helpen om hun belangen op één lijn te brengen met die van aandeelhouders.
• NQSO's zijn over het algemeen gemakkelijk te begrijpen, waardoor dienstverleners ze eerder als waardevol zullen beschouwen, zolang men ervan uitgaat dat de aandelenkoers waarschijnlijk zal stijgen.
• De optiehouder kan kiezen wanneer hij het belastbare inkomen wil opnemen door het tijdstip van uitoefening te kiezen zodra de NQSO onvoorwaardelijk is geworden.
• De werkgever ontvangt doorgaans een belastingaftrek die overeenkomt met de vergoeding die de optiehouder bij uitoefening ontvangt.
• NQSO's (in tegenstelling tot incentive stock options) kunnen worden toegekend aan dienstverleners die geen werknemer zijn, zoals consultants en bestuurders.

Nadelen

Enkele mogelijke nadelen van NQSO's zijn onder meer:

• Vanwege de uitoefenprijs hebben NQSO's geen waarde voor de optiehouder, tenzij de aandelenkoers boven de uitoefenprijs stijgt. Als de aandelenkoers niet stijgt of zelfs daalt, kunnen NQSO's snel hun motiverende kracht verliezen of zelfs demotiverend werken als de aandelenkoers gedurende langere tijd onder de uitoefenprijs blijft.
• Bij uitoefening wordt het verschil tussen de uitoefenprijs en de aandelenkoers belast als gewoon inkomen. Er is vaak geen mogelijkheid om dit als vermogenswinst te behandelen, tenzij de NQSO's zijn gestructureerd als 'vroegtijdige uitoefeningsopties' die vóór de onvoorwaardelijke toekenning kunnen worden uitgeoefend. Als de optiehouder een werknemer is, is het inkomen ook onderworpen aan bronbelasting en loonbelasting. 
• Bij uitoefening moet de optiehouder de uitoefenprijs van de NQSO's die worden uitgeoefend en (mogelijk) de bronbelasting betalen, waarvoor mogelijk geld moet worden geleend (zie een gerelateerd artikel hier) of aandelen moet verkopen om de uitoefening van de optie en de daarmee verband houdende belastingen te financieren (merk op dat in aandelen afgewikkelde SAR's in dit opzicht verschillen van NQSO's, omdat een SAR-houder niet verplicht is de uitoefenprijs te betalen, maar mogelijk wel zijn eigen bronbelasting of andere belastingverplichtingen moet financieren).
• Om de uitoefenprijs vast te stellen, moet de werkgever over het algemeen de reële marktwaarde van zijn aandelen op het moment van toekenning bepalen binnen het kader van Code Section 409A, wat extra kosten met zich mee kan brengen als er een onafhankelijke derde partij wordt ingeschakeld voor de taxatie. Een bespreking van het kader van Code Section 409A voor de waardering van aandelen is hier beschikbaar. 

Overige overwegingen

Effectenwetgeving

NQSO's worden beschouwd als 'effecten' in de zin van de Amerikaanse federale en staatswetgeving inzake effecten. Bijgevolg moeten de toekenning en uitoefening ervan voldoen aan de vereisten van de Securities Act van 1933. De Securities Act vereist in het algemeen dat wanneer een effect wordt aangeboden en verkocht, het ofwel geregistreerd moet zijn bij de Securities and Exchange Commission, ofwel in aanmerking moet komen voor een vrijstelling. 

Een vrijstelling die vaak wordt gebruikt voor NQSO's in de context van particuliere ondernemingen staat bekend als Regel 701, die over het algemeen effecten vrijstelt van registratie die worden aangeboden en verkocht aan werknemers, consultants of adviseurs van de emittent of zijn dochterondernemingen in het kader van een schriftelijk compensatieplan, mits aan bepaalde vereisten wordt voldaan. Een veelgestelde vraag is of NQSO's kunnen worden toegekend aan entiteiten, zoals een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid die diensten verleent aan de emittent.  Behoudens enkele beperkte uitzonderingen is het antwoord over het algemeen "nee", omdat Rule 701 alleen aanbiedingen en verkopen aan consultants en adviseurs die "natuurlijke personen" zijn, vrijstelt.  Als Rule 701 niet beschikbaar is om een NQSO vrij te stellen, kan er een andere vrijstelling beschikbaar zijn, maar de andere vrijstellingen zijn mogelijk niet zo eenvoudig te vervullen als Rule 701 (sommige vereisen bijvoorbeeld dat de ontvanger van de NQSO een geaccrediteerde belegger is in de zin van de Securities Act).

Naast de Amerikaanse federale effectenwetgeving moet elke toekenning van NQSO's in de VS in aanmerking komen voor een vrijstelling onder, of voldoen aan, de 'blue sky'-wetgeving van de staat.  De 'blue sky'-wetten van de staat waar de werknemer of consultant woont op het moment dat de NQSO wordt toegekend, zijn over het algemeen van toepassing. Bepaalde staten kunnen een kennisgeving of betaling van een vergoeding vereisen wanneer NQSO's worden toegekend aan dienstverleners in die staten. Bedrijven moeten de toepasselijke 'blue sky'-wetten van de staat controleren voordat NQSO's worden toegekend aan een werknemer of consultant in die specifieke staat.

Documentatie en aandeelhoudersovereenkomsten

NQSO's worden normaal gesproken gedocumenteerd aan de hand van een plan dat de belangrijkste voorwaarden voor de NQSO's bevat, waarbij aan elke ontvanger een individuele toekenningsovereenkomst wordt verstrekt waarin de specifieke voorwaarden voor hun NQSO-toekenning worden uiteengezet, zoals het aantal toegekende NQSO's, de uitoefenprijs en de wachtperiode. De raad van bestuur van de onderneming keurt normaal gesproken het plan goed en stemt in met elke toekenning, hoewel deze bevoegdheid ook aan een functionaris kan worden gedelegeerd.

Wanneer NQSO's worden uitgeoefend voor aandelen van particuliere ondernemingen, is het vanuit het perspectief van de werkgever vaak verstandig om van de dienstverlener te eisen dat hij een aandeelhoudersovereenkomst of soortgelijke overeenkomst aangaat die het eigendom van de dienstverlener van de aandelen na uitoefening regelt.  Een aandeelhoudersovereenkomst kan waardevolle bescherming bieden aan de werkgever en zijn andere aandeelhouders door bijvoorbeeld de overdracht van aandelen te beperken (vaak door deze onderworpen te maken aan een recht van eerste weigering), ervoor te zorgen dat de werkgever de aandelen kan terugkopen als de dienstverlener het dienstverband beëindigt of de dienstverleningsrelatie beëindigt, en door de dienstverlener te verplichten deel te nemen aan een fusie of andere verkooptransactie die door de andere aandeelhouders wordt gesteund.

Zoals we aan het begin van dit artikel al hebben opgemerkt, is dit artikel bedoeld als een overzicht en behandelt het alleen bepaalde belangrijke aspecten van NQSO's en SAR's. Het biedt geen uitgebreide bespreking. Als u vragen heeft over de onderwerpen die in dit overzicht van NQSO's en SAR's aan bod komen en die niet in dit artikel worden behandeld, of als u andere alternatieven voor aandelencompensatie wilt verkennen, houd dan de volgende artikelen in deze reeks in de gaten of neem contact op met uw Foley-advocaat voor meer informatie.