Inzicht in de risico's en voordelen van het proefproject van het Amerikaanse ministerie van Justitie inzake beloningen voor klokkenluiders die misstanden binnen bedrijven aan het licht brengen

De Securities & Exchange Commission, het Department of Health & Human Services en andere instanties hebben al lang beloningsprogramma's opgezet voor succesvolle tipgevers. Op 1 augustus 2024 sloot de Criminal Division van het Department of Justice (DOJ) zich aan bij deze andere instanties en lanceerde een driejarig Corporate Whistleblower Awards Pilot Program (het "Pilot Program"). Het proefprogramma is een belangrijke stap van het DOJ om zijn vermogen om bedrijfsmisdaad te bestrijden te vergroten door klokkenluiders in te schakelen om daarbij te helpen. Hoewel er enige scepsis bestaat over het potentiële succes van het proefprogramma, staat het buiten kijf dat het nieuwe uitdagingen voor bedrijven met zich meebrengt. Dit artikel geeft een overzicht van het proefprogramma en biedt richtlijnen voor bedrijven die onder het kader ervan vallen.

Overzicht van het programma

Het proefprogramma biedt een beloning voor succesvolle tips met betrekking tot "mogelijke overtredingen van de wet" voor vier categorieën misdrijven: (1) buitenlandse corruptie en omkoping; (2) misdrijven door financiële instellingen; (3) binnenlandse bedrijfscorruptie; en (4) zorgfraude waarbij particuliere verzekeringsplannen betrokken zijn. De pers van het Amerikaanse ministerie van Justitie richt zich op deze vier gebieden, hoewel het intakeformulier een vijfde optie "overig" biedt waaruit een melder kan kiezen.

Geschiktheid en belangrijkste termen

Om in aanmerking te komen, moeten klokkenluiders originele, niet-openbare en waarheidsgetrouwe informatie verstrekken over een mogelijke wetsovertreding die leidt tot een succesvolle verbeurdverklaring van meer dan 1 miljoen dollar. Juridisch, audit- en compliancepersoneel komt vermoedelijk niet in aanmerking, en melders die "op significante wijze hebben deelgenomen" aan de gemelde criminele activiteit komen niet in aanmerking voor een beloning in het kader van het proefprogramma.

Het Amerikaanse ministerie van Justitie heeft niet gedefinieerd wat het onder zinvolle deelname verstaat. In de richtlijnen voor het proefprogramma staat echter dat een persoon die "leiding gaf aan, plannen maakte voor, initiatief nam tot of bewust profiteerde van" de gemelde criminele activiteiten, niet in aanmerking komt. Verder bepaalt voetnoot 4 van de richtlijnen dat "een persoon in aanmerking blijft komen voor een beloning in het kader van het proefprogramma als het ministerie naar eigen goeddunken vaststelt dat de minimale rol van de persoon in de gemelde zaak voldoende beperkt was om te kunnen worden omschreven als 'duidelijk een van de minst schuldige personen die bij het gedrag van een groep betrokken waren'". Deze bepalingen komen overeen met soortgelijke verzachtende omstandigheden in de strafmaatrichtlijnen en suggereren dat de uitdrukking "zinvol heeft deelgenomen" een aanzienlijke betrokkenheid vereist, of in ieder geval meer dan een minimale rol in het gemelde strafbare feit.

Informatie die door klokkenluiders wordt verstrekt, moet ook origineel zijn, d.w.z. gebaseerd op de onafhankelijke kennis van de persoon en niet reeds bekend zijn bij het DOJ. Informatie die is verkregen via een vertrouwelijke communicatie wordt ook uitgesloten van overweging door het DOJ (volgens de voorwaarden van het proefprogramma).

Alle meldingen van klokkenluiders moeten waarheidsgetrouw en volledig zijn en alle informatie bevatten waarover zij beschikken, met inbegrip van eventueel wangedrag waaraan zij zelf hebben deelgenomen. Het DOJ heeft verder duidelijk gemaakt dat een klokkenluider die informatie achterhoudt of een verkeerde voorstelling geeft van zijn mogelijke betrokkenheid bij wangedrag, niet in aanmerking komt voor een beloning in het kader van het proefprogramma. Volledige en waarheidsgetrouwe informatie omvat volledige medewerking met het DOJ bij elk onderzoek, inclusief het afleggen van waarheidsgetrouwe getuigenissen tijdens interviews, voor een grand jury en tijdens een proces of andere gerechtelijke procedures, en klokkenluiders moeten alle documenten, dossiers en ander relevant bewijsmateriaal overleggen.

Gunningsstructuur

Indien in aanmerking komend, kan een klokkenluider recht hebben op een discretionaire beloning van maximaal 30% van de eerste 100 miljoen dollar aan verbeurde netto-opbrengsten en maximaal 5% van de volgende 100 miljoen tot 500 miljoen dollar aan verbeurde netto-opbrengsten (let wel: niet aan verloren netto-opbrengsten). Het DOJ heeft duidelijk gemaakt dat elke beloning volledig discretionair is en dat bij het bepalen of een klokkenluider een beloning ontvangt, wordt gekeken of de verstrekte informatie specifiek, geloofwaardig en actueel was, en ook of de informatie in belangrijke mate heeft bijgedragen aan de verbeurdverklaring. Het DOJ beoordeelt ook de mate van hulp en medewerking van de klokkenluider tijdens het onderzoek.

Het proefprogramma is het eerste in zijn soort dat een maximum stelt aan beloningen en ook vereist dat elke beloning wordt betaald uit de netto-opbrengst van verbeurdverklaarde gelden. Volgens de relevante strafrechtelijke verbeurdverklaringswetten kunnen opbrengsten alleen worden verbeurdverklaard als ze afkomstig zijn van of in belangrijke mate betrokken zijn bij het plegen van een strafbaar feit. Op deze manier kan de netto-opbrengst die verbeurd wordt verklaard lager zijn dan het werkelijke verlies. (In een contrasterend voorbeeld krijgen klokkenluiders op grond van de Dodd-Frank Act ("Dodd-Frank") een beloning van 10-30% van de geïnde gelden gegarandeerd, zolang de klokkenluider niet wordt veroordeeld. Bovendien voorziet Dodd-Frank in rechterlijke toetsing van beloningsbeslissingen.)

Zelfonthulling door bedrijven

Het proefprogramma geeft bedrijven een termijn van 120 dagen om zelf informatie openbaar te maken met betrekking tot een interne klokkenluidersmelding. Bedrijven die ervoor kiezen om 'wangedrag' dat onder het proefprogramma valt binnen de toegewezen termijn van 120 dagen zelf openbaar te maken, blijven in aanmerking komen voor een vermoeden van afwijzing (d.w.z. geen vervolging) op grond van het Corporate Enforcement and Voluntary Self-Disclosure Policy (het 'Self-Disclosure Policy'). Deze termijn van 120 dagen geldt zelfs als de klokkenluider het wangedrag al aan het DOJ heeft gemeld.

Ondernemingen die ervoor kiezen zichzelf bekend te maken, moeten ook aan de andere vereisten van het beleid inzake zelfopenbaarmaking voldoen om in aanmerking te komen voor een vermoeden van niet-ontvankelijkheid. Naast een tijdige zelfopenbaarmaking moeten bedrijven volledig meewerken aan het onderzoek, verantwoordelijke personen identificeren, alle schade herstellen en onrechtmatig verkregen winsten opgeven.

Gevolgen voor onderzoeken

De meest directe impact op bedrijven zal waarschijnlijk te merken zijn in het tempo en de structuur van interne onderzoeken als gevolg van de verkorte termijn van 120 dagen die het Amerikaanse ministerie van Justitie heeft aangekondigd – vooral wanneer een klokkenluider intern vermoedens meldt en een bedrijf daarna in aanmerking zou kunnen komen voor een vermoeden van afwijzing op grond van het zelfmeldingsbeleid. Deze verkorte termijn kan bedrijven onder druk zetten om interne onderzoeken te versnellen, wat in schril contrast staat met een zinvol onderzoek zoals bedoeld in hoofdstuk 8 van de strafmaatrichtlijnen.

Tempo van interne onderzoeken

De termijn van 120 dagen om zelf melding te maken kan druk creëren om overhaaste beslissingen te nemen na onvolledige of overhaaste interne onderzoeken, vooral omdat het Amerikaanse ministerie van Justitie bereid is meldingen van "wangedrag" te accepteren en geen vermoedelijke overtreding van het strafrecht vereist. Bedrijven moeten er op zijn minst voor zorgen dat ze beschikken over sterke en robuuste interne meldingsstructuren voor wangedrag (al dan niet strafbaar) en dat ze bereid zijn om elk gemeld vermeend wangedrag onmiddellijk te onderzoeken. In tegenstelling tot Dodd-Frank, waar geen specifiek tijdsbestek is waarin een bedrijf strafbaar gedrag zelf moet melden, is de periode van 120 dagen kort, vooral gezien de hoeveelheid tijd, moeite en middelen die nodig zijn om vast te stellen of er daadwerkelijk een misdrijf is gepleegd. Het is mogelijk dat het DOJ erop rekent dat bedrijven voortijdig aanwijzingen melden die het DOJ kan onderzoeken, voordat bedrijven zelf hun eigen verzachtende omstandigheden kunnen vaststellen met betrekking tot opzet, omvang, strafbaarheid en herstelmaatregelen.

Opvallend is dat de openbaarmakingsperiode van 120 dagen verschilt van de vereisten voor tijdige rapportage in het beleid inzake zelfmelding. Voor M&A-due diligence-rapportage, de enige omstandigheid waarin voorheen een identificeerbare deadline gold, geldt dat als een overnemende entiteit wangedrag openbaar maakt dat aan het licht is gekomen tijdens due diligence, zijdit "tijdig aan het ministerie moetmelden ... wat over het algemeen betekent binnen 180 dagen na de sluitingsdatum van de transactie". Voor alle andere openbaarmakingen vereist het beleid dat bedrijven "het gedrag binnen een redelijke termijn nadat zij kennis hebben genomen van het wangedrag, openbaar maken aan de Criminal Division, waarbij de bewijslast bij het bedrijf ligt om de tijdigheid aan te tonen". Als er sprake is van bepaalde opgesomde "verzwarende omstandigheden", wordt er niet uitgegaan van een afwijzing, maar kan de overheid toch een afwijzing overwegen als het bedrijf binnen een versnelde termijn verslag uitbrengt, d.w.z. "onmiddellijk nadat het bedrijf kennis heeft genomen van de beschuldiging van wangedrag". Daarom is de nieuwe deadline voor zelfmelding strenger dan de huidige basisregel in het zelfmeldingsbeleid, waardoor bedrijven slechts vier maanden na een interne klokkenluidersmelding de tijd hebben om te bepalen of de beschuldigingen daadwerkelijk meldingsplichtige criminele activiteiten inhouden.

Het proefprogramma ondermijnt ook interne onderzoeken door bedrijven te stimuleren om niet alleen crimineel gedrag, maar ook 'wangedrag' openbaar te maken, aangezien dit laatste gemakkelijker te identificeren is. Door bedrijven te ontmoedigen om een grondiger en weloverwogen onderzoek in te stellen alvorens te beslissen of ze informatie openbaar maken, loopt de overheid het risico dat ze haar eigen onderzoek start zonder de context of volledige informatie te kennen, of dat ze onderhandelt over een oplossing na de presentatie van de bevindingen van het interne onderzoek. Het zelfmeldingsbeleid hield al rekening met dit probleem; het proefprogramma verkort de tijd voor een doordacht en grondig onderzoek.

De strafmaatrichtlijnen stimuleren bedrijven ook al om snel op te treden tegen gemeld wangedrag, door te voorzien in een vermindering van de schuldscore wanneer bedrijven een overtreding melden binnen "een redelijk korte tijd nadat zij zich bewust zijn geworden van de overtreding". In de richtlijnen wordt verder uitgelegd dat "de organisatie een redelijke termijn krijgt om een intern onderzoek uit te voeren" om in aanmerking te komen. Het melden van criminele activiteiten is een zaak die bedrijven serieus nemen, aangezien dit vaak aanzienlijke neveneffecten heeft. Van bedrijven verwachten dat zij wangedrag melden voordat zij een beschuldiging grondig hebben onderzocht, draagt mogelijk niet effectief bij aan het doel van de overheid om de verantwoordingsplicht van bedrijven te versterken.

Potentiële bezorgdheden over privileges

Bedrijven moeten ook bezorgd zijn over de mogelijkheid om een vertrouwelijk intern onderzoek uit te voeren, aangezien geïnterviewden aannames kunnen doen op basis van communicatie met een advocaat of informatie die zij tijdens een onderzoek hebben verkregen, kunnen gebruiken in een rapport aan de overheid. Het proefprogramma bevat twee bepalingen die bedoeld lijken te zijn om vertrouwelijke communicatie vóór openbaarmaking te beschermen, die beide vallen onder de vereiste dat informatie die aan de Criminal Division wordt gemeld, "origineel" moet zijn.

Ten eerste is informatie niet 'origineel' als de klokkenluider 'de informatie heeft verkregen via een communicatie die onder het verschoningsrecht viel[.]'

De tweede bepaling is minder eenduidig. Hier is informatie niet origineel als de klokkenluider de informatie heeft verkregen omdat hij:

• een functionaris, directeur, trustee of partner van een entiteit en een andere persoon hen op de hoogte heeft gesteld van beschuldigingen van wangedrag, of zij de informatie hebben vernomen in verband met het proces van de entiteit voor het identificeren, melden en aanpakken van mogelijke overtredingen van de wet;
• een werknemer wiens voornaamste taken betrekking hebben op compliance of interne auditverantwoordelijkheden, of die in dienst was bij of anderszins verbonden was aan een bedrijf dat was ingehuurd om compliance- of interne auditfuncties voor een entiteit uit te voeren, en de informatie heeft betrekking op of is afgeleid van deze verantwoordelijkheden of functies;
• in dienst is van of anderszins verbonden is met een bedrijf dat is ingehuurd om een onderzoek of inspectie uit te voeren naar mogelijke overtredingen van de wet en de informatie betrekking heeft op of voortkomt uit die opdracht; of
• een werknemer van of andere persoon die verbonden is aan een openbaar accountantskantoor.

De eerste twee van deze uitzonderingen kunnen de interne onderzoeken van een bedrijf tot op zekere hoogte beschermen, maar dit is beperkt tot werknemers op hoger niveau – leidinggevenden, directeuren, partners, enz. – en werknemers die zich bezighouden met compliance- of auditfuncties. Deze uitzonderingen bieden geen bescherming voor communicatie in het kader van een onderzoek met werknemers op lager niveau die geen compliance- of auditfunctie hebben.

Er zijn ook verschillende uitzonderingen op deze uitsluitingen op basis van originele informatie, waaronder wanneer de klokkenluider:

• redelijke gronden heeft om aan te nemen dat openbaarmaking van de informatie aan het ministerie noodzakelijk is om te voorkomen dat de betreffende persoon of entiteit zich schuldig maakt aan crimineel gedrag dat de nationale veiligheid kan schaden, kan leiden tot geweldsmisdrijven, kan leiden tot onmiddellijk gevaar voor patiënten in verband met gezondheidszorg, of onmiddellijke financiële of fysieke schade kan toebrengen aan anderen;

• redelijke gronden heeft om aan te nemen dat de betrokken persoon of entiteit zich schuldig maakt aan gedragingen die een onderzoek naar het wangedrag zullen belemmeren; of

• is iemand zoals beschreven in [Subsectie] (iv)(a) of (iv)(b) en zijn er ten minste 120 dagen verstreken sinds hij de informatie heeft verstrekt aan de auditcommissie, de chief legal officer, de chief compliance officer (of hun equivalenten) van de betreffende entiteit, of zijn/haar leidinggevende, of sinds hij/zij de informatie heeft ontvangen, indien hij/zij deze heeft ontvangen onder omstandigheden die erop wijzen dat de auditcommissie, de chief legal officer, de chief compliance officer (of hun equivalenten) of zijn/haar leidinggevende al op de hoogte was van de informatie.

De subparagrafen (a) en (b) voorzien in ruime uitzonderingen, waarbij alleen wordt vereist dat de klokkenluider een "redelijke grond heeft om aan te nemen" dat melding noodzakelijk is om de genoemde potentiële schade te voorkomen of dat het bedrijf een onderzoek zou belemmeren. Er is ook geen duidelijke definitie van wat "dreigende schade voor patiënten" of "dreigende financiële of fysieke schade" inhoudt en of het het ministerie is of de subjectieve overtuiging van de klokkenluider over de dreiging van schade die bepaalt of de melding als origineel wordt uitgesloten. Subsectie (c) legt ook extra tijdsdruk op een bedrijf zodra een werknemer wangedrag meldt aan een auditcommissie of hoofd juridische zaken, gezien de meldingsperiode van 120 dagen. Bedrijven moeten zich ook bewust zijn van deze periode van 120 dagen wanneer zij een onderzoek instellen.

Gezien deze ruime uitzonderingen en de cruciale noodzaak voor bedrijven om zinvol advies van een raadsman in te winnen, zullen onderzoekende advocaten zich zorgvuldig moeten voorbereiden op een mogelijke openbaarmaking van vertrouwelijke informatie. Bedrijven moeten voorzichtig zijn en grote zorgvuldigheid betrachten om het beroepsgeheim te bewaren bij het uitvoeren van een intern onderzoek, aangezien klokkenluiders getuigen in het onderzoek kunnen zijn. Het is nu belangrijker dan ooit dat advocaten expliciet vastleggen wanneer werknemers handelen – bijvoorbeeld informatie verzamelen of samenvattingen maken – in opdracht van een advocaat met het doel juridisch advies voor het bedrijf in te winnen, en werknemers in getuigenverhoren instrueren dat het bedrijf samenwerkt met een advocaat en het advies van de advocaat nodig heeft alvorens te handelen. Dit omvat:

1. Advocaat die het team leidt. Een interne of externe advocaat moet het onderzoeksteam leiden en uiteindelijk het onderzoek begeleiden.
2. Het onderzoeksopdracht schriftelijk vastleggen. Dit document moet instructies voor het interne onderzoek bevatten, de reikwijdte ervan definiëren en het doel van het inwinnen van advies van een raadsman bevestigen. Dit helpt niet alleen bij het behouden van het verschoningsrecht, maar biedt ook gerichte richtlijnen die nodig zijn voor een snel onderzoek.
3. Beperking van de betrokkenheid van niet-advocaten. Beperk de betrokkenheid van niet-advocaten bij het onderzoek zoveel mogelijk. Dit kan betekenen dat u externe deskundigen, zoals forensisch accountants, inschakelt in plaats van te vertrouwen op het eigen personeel van het bedrijf om de bedrijfsgegevens te evalueren. Wanneer u dergelijke deskundigen inschakelt, leg dan schriftelijk vast dat de deskundige is ingeschakeld om de raadsman bij te staan bij het verstrekken van juridisch advies en diensten.
4. Maak onderscheid tussen juridisch advies, arbeidsrechtelijk advies en zakelijk advies. De wetgeving inzake het bereik van het verschoningsrecht is aan verandering onderhevig, en arbeidsrechtelijk of zakelijk advies valt doorgaans niet onder het verschoningsrecht. Houd vertrouwelijke communicatie gescheiden.

Vertraging bij overheidsonderzoeken

De afdeling Witwassen en Terugvordering van Vermogensbestanddelen (MLARS, de groep die verantwoordelijk is voor het verbeurdverklaren van opbrengsten uit of betrokken bij misdrijven) van het Amerikaanse ministerie van Justitie speelt nu ook een grotere rol in strafzaken tegen bedrijven. Als het proefprogramma de trend van andere klokkenluidersprogramma's volgt, zal MLARS een aanzienlijke toename van het aantal tips zien. Zo ontving het klokkenluidersprogramma van de SEC, dat in 2010 werd opgericht, in 2023 meer dan 18.000 tips van klokkenluiders, tegenover 12.300 tips in 2022 en 12.200 in 2021.[1] Mocht deze stijgende trend zich ook voordoen in het programma van de Criminal Division, dan zal het voor MLARS waarschijnlijk een uitdaging worden om het aantal tips en lopende onderzoeken bij te houden. De Criminal Division heeft het al druk; in haar begrotingsnota voor 2025, die in maart 2024 werd gepubliceerd, gaf de afdeling aan dat zij voor 2024 1.174 lopende onderzoeken en meer dan 7.000 in behandeling zijnde onderzoeken verwacht:

Grafiek: Begrotingsverslag voor het boekjaar 2025, op 4.

Te midden van deze zware werklast heeft de overheid "onlangs te maken gehad met aanzienlijke uitdagingen op het gebied van [haar personeelsbestand] die van invloed zijn op de werving, het behoud van werknemers en de diversiteit", waaronder het onvermogen om concurrerende salarissen aan te bieden in vergelijking met de particuliere sector of andere overheidsinstanties.[2] Hoewel de strafrechtelijke afdeling in het kader van het proefprogramma het personeelsbestand met bijna 100 mensen wilde uitbreiden, waarvan 65 advocaten, zouden slechts 26 van die functies (14 advocaten) worden toegewezen aan de afdeling Computercriminaliteit en intellectueel eigendom en MLARS, met de nadruk op "het verbeteren van de cyberveiligheid en het bestrijden van cybercriminaliteit".[3] Dit zal waarschijnlijk slechts een minimale verlichting betekenen voor de huidige personeelsbeperkingen en werkdruk, laat staan voor een eventuele toestroom van zaken op basis van nieuwe tips van klokkenluiders.

Aangezien een van de aandachtspunten van het proefprogramma buitenlandse corruptie is, bijvoorbeeld FCPA-, FEPA- en witwaszaken, zal de overheid hier waarschijnlijk te maken krijgen met een grotere druk op de onderzoeksmiddelen. Deze zaken zijn vaak complex en hebben betrekking op meerdere (en internationale) rechtsgebieden. De afdeling Strafzaken verklaarde in haar begrotingsnota voor het boekjaar 2025:

Internationale strafrechtelijke onderzoeken en vervolgingen vereisen doorgaans aanzienlijke middelen, waaronder deskundige getuigen en onderzoekers, coördinatie en communicatie tussen het ministerie, de federale overheid en andere landen, en gespecialiseerde technologie.[4]

Deze middelen zullen vooral onder druk komen te staan gezien de middelenintensieve zaken die het proefprogramma waarschijnlijk zal aantrekken.

Financiële gevolgen voor bedrijven

Hoewel bedrijven de mogelijke impact van het proefprogramma op interne onderzoeken niet mogen onderschatten, zijn er verschillende belangrijke factoren die de toepasbaarheid en financiële gevolgen ervan kunnen beperken.

Terugvordering is gebaseerd op civiele, strafrechtelijke of administratieve verbeurdverklaring

De bevoegdheid voor het proefprogramma is gebaseerd op de mogelijkheid van de procureur-generaal om het Assets Forfeiture Fund te gebruiken voor het uitbetalen van beloningen voor "informatie of hulp die leidt tot civiele of strafrechtelijke verbeurdverklaring". 28 U.S.C. § 524(c)(1)(C). Dit verschilt van andere vormen van geldelijke terugvordering, zoals restitutie, administratieve verbeurdverklaring of civielrechtelijke of strafrechtelijke sancties. Om de overheid de bevoegdheid te geven om terugvordering te eisen in het kader van het proefprogramma, moet het misdrijf dus voorzien in verbeurdverklaring.

Het lijkt misschien slechts een procedurele kwestie, maar de mogelijkheid tot verbeurdverklaring is beperkter dan de mogelijkheid tot schadevergoeding of boetes. Strafrechtelijke verbeurdverklaring is een maatregel tegen een persoon waarbij kennis wordt gegeven van het voornemen om eigendommen te verbeurdverklaren die betrokken zijn bij of voortkomen uit de specifieke aanklachten waarvoor een verdachte is veroordeeld.[5] Civiele verbeurdverklaring is een procedure die wordt ingesteld "tegen eigendommen die voortkomen uit of zijn gebruikt voor het plegen van een strafbaar feit", waarbij de verdachte de eigendommen zelf zijn. Administratieve verbeurdverklaring lijkt op civiele verbeurdverklaring, maar betreft een procedure voor de instantie die de activa in beslag heeft genomen in plaats van een procedure voor de federale rechtbank.

Hoewel het een meer beperkte manier van terugvordering is, heeft de regering enkele aanzienlijke terugvorderingen verkregen door middel van verbeurdverklaring, met name op het gebied van de FCPA en de bestrijding van witwassen, waaronder verschillende in het afgelopen jaar. Zo staan de verbeurdverklaringswetten duidelijk verbeurdverklaring toe in witwaszaken, en is het Amerikaanse ministerie van Justitie de afgelopen jaren begonnen met het opleggen van op winst gebaseerde strafrechtelijke verbeurdverklaring bovenop strafrechtelijke boetes in FCPA-zaken. Eind 2023 pleitte Gunvor, een van 's werelds grootste oliehandelaren, schuldig in een zaak van buitenlandse omkoping en stemde het in met de verbeurdverklaring van zijn onrechtmatig verkregen winsten ter waarde van meer dan 287 miljoen dollar – bijna de helft van de meer dan 600 miljoen dollar aan strafrechtelijke boetes.[6] Eerder in 2024 werden een vader en zoon in een witwaszaak veroordeeld tot verbeurdverklaring van alle door de overheid in beslag genomen bitcoins, met een geschatte waarde tussen 65 miljoen en 150 miljoen dollar.[7] Beide gevallen verbleken echter bij de schikking van Binance in november 2023, waarbij Binance ermee instemde om ongeveer 2,5 miljard dollar af te staan bovenop de boete van 1,8 miljard dollar voor het witwassen van geld en het overtreden van sancties.[8] Ook al maakt verbeurdverklaring niet altijd deel uit van een terugvordering, toch kunnen deze grote bedragen een aantrekkelijk vooruitzicht zijn voor potentiële klokkenluiders.

Het is mogelijk dat de komst van het nieuwe klokkenluidersprogramma zal leiden tot lobbywerk voor wetgeving om de bevoegdheid van het Amerikaanse ministerie van Justitie uit te breiden om zijn terugvorderingen te delen buiten verbeurdverklaringen om, zoals het ministerie onsubtiel suggereerde in zijn factsheet. Klokkenluidersadvocaten – die zeker baat hebben bij de toegang van klokkenluiders tot meer dan alleen verbeurdverklaarde gelden – kunnen van deze gelegenheid gebruikmaken om aan te dringen op een deel van de restitutie of de verliezen van het agentschap, om zo meer te verdienen dan alleen een deel van de verbeurdverklaarde gelden.

Er is geen basis voor herstel voor klokkenluiders

De prikkel voor potentiële klokkenluiders om een melding te doen in het kader van het programma kan daarentegen worden getemperd omdat er geen gegarandeerde financiële vergoeding is in het kader van het proefprogramma. Beloningen zijn volledig discretionair, niet vatbaar voor beroep of minimumbedrag, en zijn gemaximeerd. Bovendien brengt het proefprogramma aanzienlijk meer risico's met zich mee voor klokkenluiders dan andere gevestigde programma's. Zo vereist de False Claims Act een minimale beloning van 15% van alle geïnde gelden, en stelt het SEC Whistleblower Program een minimum van 10% vast. Deze programma's zijn belangrijke bronnen van inkomsten geweest voor zowel de overheid als klokkenluiders. Het SEC-programma heeft in 2023 meer dan 600 miljoen dollar aan klokkenluiders uitgekeerd en het FCA-programma heeft in dezelfde periode 2,3 miljard dollar aan schikkingen en vonnissen opgeleverd, waarvan tipgevers 15 tot 30% hebben teruggekregen.

Potentiële klokkenluiders kunnen nog steeds worden gestimuleerd door de mogelijkheid om miljoenen dollars terug te krijgen in het kader van het programma, ondanks het risico op vergelding, opname op een zwarte lijst en ongewenste publiciteit. Klokkenluiden vergt ook veel tijd en aandacht. Personen die besluiten om onder andere programma's melding te maken, zijn vrijwel verzekerd van een uitbetaling, aangezien zelfs onderzoeken die uiteindelijk niet tot een succesvolle rechtszaak leiden, vaak resulteren in een financiële schikking waarvan de klokkenluider een deel ontvangt. Onder het proefprogramma bestaat echter een niet te verwaarlozen kans dat een klokkenluider uiteindelijk niets ontvangt, zelfs als de claim gegrond was en tot terugvordering door de overheid heeft geleid. Om deze reden kunnen potentiële klokkenluiders ervoor kiezen om het risico niet te nemen.

Weinig invloed op bedrijven met reeds bestaande vereisten inzake zelfrapportage

Bedrijven die al verplicht zijn tot zelfrapportage, zullen waarschijnlijk geen significante gevolgen ondervinden van het proefprogramma. Zo zijn contractanten en subsidieontvangers van het ministerie van Volksgezondheid en Human Services al verplicht om bewijs van mogelijke overtredingen van de federale strafwetgeving met betrekking tot fraude, omkoping of schenkingen te melden.[9] De meeste overheidscontractprogramma's, zoals die van het ministerie van Defensie of het ministerie van Handel, bevatten soortgelijke vereisten op grond van Federal Acquisition Rule 52.203-13, die van kracht blijven tot ten minste drie jaar na de laatste betaling op grond van een contract.[10] Bovendien hebben sommige bedrijven mogelijk een Corporate Integrity Agreement (overeenkomst inzake bedrijfsintegriteit) met het Office of Inspector General (bureau van de inspecteur-generaal) na de schikking van een zaak op grond van de False Claims Act (wet op valse claims), die hen bijna altijd verplicht om elke "kwestie te melden die een redelijk persoon zou beschouwen als een mogelijke overtreding van strafrechtelijke, civielrechtelijke of administratieve wetten die van toepassing zijn op federale gezondheidszorgprogramma's waarvoor sancties of uitsluiting kunnen worden opgelegd".[11] Klokkenluiders die in deze context naar voren komen, worden mogelijk niet beschouwd als vrijwillig naar voren gekomen (een argument dat bedrijven waarschijnlijk zullen aanvoeren).

Hoewel de volledige impact van het proefprogramma nog moet blijken, is het nu al duidelijk dat bedrijven voorbereid moeten zijn om efficiënt te handelen na een geloofwaardige interne tip. Door proactief interne meldingssystemen en responstijden te versterken, met name voor meldingen met betrekking tot witwassen, fraude, corruptie en omkoping, kunnen bedrijven zich soepeler aanpassen aan de gevolgen van het proefprogramma. Foley beschikt over de middelen om u te helpen bij het navigeren door de complexiteit van een veranderende omgeving op het gebied van zelfmeldingen. Neem bij vragen contact op met de auteurs, uw Foley-relatiepartner of onze Government Enforcement Defense & Investigations Practice Group.

[1] Amerikaanse Securities and Exchange Commission, SEC Whistleblower Office Annual report FY 2023, op 1 (14 november 2023) https://www.sec.gov/files/fy23-annual-report.pdf; Amerikaanse Securities and Exchange Commission, SEC Whistleblower Office Annual report FY 2022 op 1, (15 november 2022) https://www.sec.gov/files/2022_ow_ar.pdf; Amerikaanse Securities and Exchange Commission, SEC Whistleblower Office Annual report FY 2021 op 28, (15 november 2021) https://www.sec.gov/files/owb-2021-annual-report.pdf

[2] Begrotingsverslag van de voorzitter van de afdeling Strafzaken voor het boekjaar 2025 ("Begrotingsverslag"), https://www.justice.gov/d9/2024-03/crm_fy_2025_pb_narrative_-_final_03.05.24_1.pdf.

[3] Overzicht van de begrotingsresultaten van de afdeling Strafzaken voor het boekjaar 2024, https://www.justice.gov/d9/2023-03/crm_fy_24_budsum_ii_omb_cleared_03.08.23.pdf.

[4] Begrotingsverslag op 13.

[5]Amerikaanse ministerie van Justitie, Soorten federale verbeurdverklaringen, https://www.justice.gov/afp/types-federal-forfeiture#:~:text=Civil%20forfeiture%20allows%20the%20government,located%20outside%20the%20United%20States.

[6] Zie persbericht , Openbaar Ministerie voor het oostelijke district van New York, Gunvor S.A. bekent schuld aan omkoping van Ecuadoraanse ambtenaren en wordt veroordeeld tot betaling van meer dan 600 miljoen dollar aan strafrechtelijke boetes (1 maart 2024), https://www.justice.gov/usao-edny/pr/gunvor-sa-pleads-guilty-scheme-bribe-ecuadorian-officials-and-ordered-pay-over-600.

[7] Zie persbericht , Openbaar Ministerie van het district Maryland, Vader en zoon veroordeeld voor het witwassen van opbrengsten uit drugshandel in bitcoins, die bestemd waren voor federale verbeurdverklaring (8 januari 2024), https://www.justice.gov/usao-md/pr/father-and-son-sentenced-laundering-drug-trafficking-bitcoin-proceeds-intended-federal.

[8] Zie persbericht , Bureau voor Public Affairs, Amerikaanse ministerie van Justitie, Binance en CEO bekennen schuld aan federale aanklachten in schikking van 4 miljard dollar (21 november 2023), https://www.justice.gov/opa/pr/binance-and-ceo-plead-guilty-federal-charges-4b-resolution.

[9] Zie U.S. Office of Inspector General, Self-Disclosure Information, https://oig.hhs.gov/compliance/self-disclosure-info/; U.S. Office of Inspector General, Contractor Self-Disclosure FAQs, https://oig.hhs.gov/faqs/contractor-self-disclosure-faqs/.

[10] Zie Bureau van de inspecteur-generaal, FAR-openbaarmakingsvereisten.

[11] Zie Bureau van de inspecteur-generaal, Veelgestelde vragen over de Corporate Integrity Agreement, https://oig.hhs.gov/faqs/corporate-integrity-agreement-faq/.