De vereisten inzake "overlap" en "leveringsrelaties" volgens de HSR-regels

Overzicht van vereisten

In de secties 'Overlap' en 'Supply Relationships' van het herziene HSR-formulier moeten indieners korte beschrijvingen indienen waarin zij zelf aangeven welke concurrentieoverlap of leveringsrelaties er tussen de partijen bestaan. Concreet betekent dit dat elke indiener een korte beschrijving moet geven van:

1. Alle huidige of geplande product- of dienstlijnen van de indiener die, voor zover de indiener weet, concurreren met een huidig of gepland product of dienst van de andere partij bij de transactie;
2. Elk product, elke dienst of elk activum (inclusief gegevens) dat de indiener in het afgelopen jaar heeft verkocht, in licentie heeft gegeven of geleverd aan (i) de andere partij bij de transactie of (ii) een ander bedrijf dat het product, de dienst of het activum gebruikt om te concurreren met de andere partij bij de transactie; en
3. Elk product, elke dienst of elk activum (inclusief gegevens) dat de indiener in het afgelopen jaar heeft gekocht, in licentie heeft genomen of verkregen van (i) de andere partij bij de transactie of (ii) een ander bedrijf dat met de andere partij bij de transactie concurreert voor hetzelfde product, dezelfde dienst of hetzelfde activum.

De HSR-instructies verwijzen naar vereiste 1 hierboven als de overlappingsbeschrijving. De instructies verwijzen naar vereisten 2 en 3 samen als de beschrijving van leveringsrelaties. Houd er rekening mee dat vereisten 2 en 3 beide een drempel van 10 miljoen dollar hebben (hieronder besproken onder 'Praktische tips').

Deze beschrijvingen moeten gebaseerd zijn op het begrip dat een redelijk handelende ondernemer heeft van de activiteiten van de partijen en moeten in overeenstemming zijn met de eigen bedrijfsdocumenten van de indiener. De partijen moeten hun antwoorden baseren op de informatie die zij reeds kennen uit de normale bedrijfsvoering of uit normale transactiediligence; met andere woorden, de partijen mogen onderling geen informatie uitwisselen om aan deze vereisten te voldoen.

Hoe deze informatie wordt gebruikt

De FTC heeft de vereiste om overlappingen te beschrijven een "belangrijke hervorming" van de herziene HSR-regels genoemd. Door van de partijen te verlangen dat zij alle bekende overlappingen zelf aangeven, biedt het HSR-formulier de Federal Trade Commission en het Department of Justice ("Agentschappen") een openhartige zelfbeoordeling van de partijen van alle bekende of vermoedelijke gebieden van "horizontale" (d.w.z. rechtstreekse) concurrentie of potentiële concurrentie tussen hen. Deze informatie is rechtstreeks van invloed op de beslissing van de Agentschappen om al dan niet nader onderzoek te doen om te bepalen of de transactie de concurrentie aanzienlijk kan verminderen.

Het doel van de beschrijving van de leveringsrelaties is genuanceerder. In plaats van gebieden van "horizontale" concurrentie tussen de partijen te identificeren, wordt de beschrijving van de leveringsrelaties gebruikt om eventuele "verticale" (d.w.z. leverancier-afnemer) relaties tussen de partijen, of tussen een partij en de concurrenten van de andere partij, te identificeren. Deze informatie helpt op haar beurt de instanties bij hun analyse of de voorgestelde transactie schade kan toebrengen aan de concurrentie door middel van een 'verticale' theorie, bijvoorbeeld door de gecombineerde onderneming de mogelijkheid en prikkel te geven om concurrenten de toegang tot een concurrentieel belangrijke input of klant te ontzeggen.

De beschrijvingen van overlappingen en leveringsrelaties hebben nog een ander doel in het herziene HSR-formulier. Voor zover de partijen overlappingen of leveringsrelaties melden, zijn zij vervolgens verplicht aanvullende informatie over deze activiteiten te verstrekken, waaronder een lijst van belangrijkste klanten, informatie over bepaalde eerdere overnames en bepaalde "plannen en rapporten"over de overlappende activiteiten van de partijen.

Illustratie

Stel dat "CoffeeCo", een verticaal geïntegreerd koffieconcern, "Beans", een regionale keten van koffiebarretjes, overneemt. CoffeeCo heeft winkels die rechtstreeks concurreren met Beans. CoffeeCo verkoopt ook in bulk gebrande koffie op groothandelsbasis aan externe detailhandelaren, waaronder Beans. CoffeeCo verkoopt ook gebottelde ijskoffie aan verschillende externe koffiezaken, maar niet aan Beans. Beans koopt gebottelde ijskoffie voor wederverkoop bij een concurrent van CoffeeCo, genaamd "Java To Go". Beans heeft echter vertrouwelijke plannen om in de nabije toekomst een eigen lijn gebottelde ijskoffie op de markt te brengen, maar omdat deze informatie concurrentiegevoelig is, heeft Beans deze plannen nog niet met iemand bij CoffeeCo gedeeld.

In dit scenario zouden beide partijen in hun overlappingsbeschrijvingen vermelden dat zij concurreren in de detailhandel in koffie. Aangezien de overlappingsbeschrijving echter gebaseerd moet zijn op de eigen kennis en documenten van de partijen, zouden zij heel goed verschillende terminologieën kunnen gebruiken om deze overlapping te beschrijven. CoffeeCo zou deze overlapping bijvoorbeeld kunnen omschrijven als de "detailhandel in koffie, thee, gebak en aanverwante producten", terwijl Beans deze overlapping zou kunnen omschrijven als "koffiebars". Ongeacht de terminologie zou deze informatie de instanties wijzen op de mogelijkheid dat de transactie de rechtstreekse concurrentie tussen de partijen op het gebied van de detailhandel in koffie zou kunnen verminderen.

In hun beschrijvingen van de leveringsrelatie zouden beide partijen de verkoop (door CoffeeCo) en de aankoop (door Beans) van gebrande koffie op groothandelsbasis rapporteren. Ook hier zouden de partijen heel goed verschillende woorden kunnen gebruiken om deze leveringsrelatie te beschrijven. CoffeeCo zou de leveringsrelatie bijvoorbeeld kunnen omschrijven als de "groothandelsverkoop van gebrande koffie", terwijl Beans de leveringsrelatie zou kunnen omschrijven als de "aankoop van koffiebonen in bulk". Ongeacht de terminologie zou deze informatie voor de instanties de mogelijkheid aangeven (hoe onwaarschijnlijk ook) dat de transactie andere coffeeshops zou kunnen beletten om bulkkoffie aan Beans te verkopen of andere derde coffeeshops zou kunnen beletten om bulkkoffie van CoffeeCo te kopen.

Met betrekking tot de verkoop van gebottelde ijskoffie zou CoffeeCo de "groothandel in gebottelde ijskoffie" (of welke terminologie CoffeeCo ook gebruikt in het kader van zijn normale bedrijfsvoering) rapporteren als een relevante leveringsrelatie, om aan te geven dat CoffeeCo deze producten levert aan concurrenten van Beans. Op dezelfde manier zou Beans zijn "aankoop van gebottelde ijskoffie" (of welke terminologie Beans ook gebruikt in het kader van zijn normale bedrijfsvoering) bij Java To Go identificeren als een relevante aankooprelatie, om aan te geven dat Beans die producten koopt van een bedrijf dat met CoffeeCo concurreert voor die producten. Deze informatie zou de instanties wijzen op de mogelijkheid dat de transactie bijvoorbeeld Java To Go op onredelijke wijze zou kunnen uitsluiten van de verkoop van gebottelde ijskoffie aan Beans.

Ten slotte zou Beans, met betrekking tot zijn plannen om een eigen lijn van gebottelde ijskoffie op de markt te brengen, in zijn overlappingsbeschrijving melding maken van de "geplande toekomstige verkoop van gebottelde ijskoffie". Deze informatie zou de instanties wijzen op de mogelijkheid dat de transactie de concurrentie voor gebottelde ijskoffie in de toekomst aanzienlijk zou kunnen verminderen, ook al verkoopt Beans momenteel geen eigen lijn van gebottelde ijskoffie. Aangezien CoffeeCo echter niet op de hoogte is van deze plannen, zou CoffeeCo in zijn overlappingsbeschrijving geen concurrentieoverlap voor ijskoffie in flessen vermelden. Deze weglating in de HSR-aanmelding van CoffeeCo is prima en zelfs volkomen terecht, omdat de instanties het als een goede zaak moeten beschouwen dat CoffeeCo niet op de hoogte is van de vertrouwelijke plannen van Beans om in dit segment te gaan concurreren.

Praktische tips

• De overlappings- en leveringsrelaties moeten alle overlappings- of leveringsrelaties weergeven die bestaan tussen enerzijds de koper, de uiteindelijke moedermaatschappij van de koper en elke rechtspersoon die dezelfde uiteindelijke moedermaatschappij heeft als de koper, en anderzijds de onderneming die wordt overgenomen. Als de "koper" dus "bedrijfsonderdeel X" van de "verkoper" overneemt, moeten de koper en de verkoper elk alle overlappings- of leveringsrelaties melden die bestaan tussen de koper (met inbegrip van zijn uiteindelijke moedermaatschappij en alle andere gezamenlijk gecontroleerde entiteiten) en bedrijfsonderdeel X. Als verkoper echter andere bedrijfsonderdelen heeft die geen deel uitmaken van de transactie in kwestie, dan hoeven de partijen geen overlappingen of leveringsrelaties te melden die bestaan tussen koper en die andere, niet-gerelateerde bedrijfsonderdelen van verkoper.

• De overlappings- en leveringsrelaties moeten alle concurrentieoverlappingen of leveringsrelaties weergeven die waar ook ter wereld bestaan . Als de partijen bijvoorbeeld niet met elkaar concurreren in de Verenigde Staten, maar wel rechtstreeks met elkaar concurreren in Australië, dan moet de overlappingsbeschrijving van de partijen hun rechtstreekse concurrentie in Australië weergeven. In dat geval doen de partijen er natuurlijk goed aan om in hun documenten expliciet te vermelden dat hun concurrentieoverlapping uitsluitend buiten de Verenigde Staten plaatsvindt.

• De beschrijvingen van leveringsrelaties vereisen dat alle verkopen, aankopen of "licenties" van "activa (inclusief gegevens)" worden geïdentificeerd. Dit kan bijvoorbeeld betekenen dat licenties voor octrooien, licenties voor handelsmerken, licenties voor software of licenties voor onderzoek of datasets moeten worden geïdentificeerd. Dit soort leveringsrelaties kan moeilijk te identificeren en te beschrijven zijn, dus partijen moeten advies inwinnen bij een ervaren HSR-advocaat wanneer dit soort leveringsrelaties aanwezig zijn.

• In reactie op een opmerking van dit kantoor heeft de FTC een uitzondering gemaakt op de vereiste inzake leveringsrelaties voor verkopen of aankopen die in totaal minder dan 10 miljoen dollar bedroegen in het meest recente jaar (inclusief interne overdrachten). Hoewel deze uitzondering nuttig is voor bepaalde werkelijk minimale overlappingen , is zij ook vrij beperkt. Ze is alleen van toepassing als de totale verkoop van het relevante product door de indiener aan alle klanten (of de totale aankoop van het relevante product bij alle leveranciers) – inclusief intra-personale verkopen (of aankopen) – in het meest recente jaar minder dan 10 miljoen dollar bedroeg.

• De FTC heeft geadviseerd dat indieners in bepaalde gevallen kunnen vaststellen dat hun producten of diensten niet met elkaar concurreren vanwege geografische scheiding. Om het bovenstaande voorbeeld aan te passen: als de koffiewinkels van CoffeeCo allemaal in Californië zouden zijn gevestigd en die van Beans allemaal in Florida, en geen van beide partijen plannen zou hebben om zich in de staat van de ander te vestigen, dan zou er een redelijke basis zijn voor de respectieve zakenmensen van de partijen om te concluderen dat hun koffiewinkels niet daadwerkelijk met elkaar concurreren. Maar dit is een eenvoudig voorbeeld en de analyse zou moeilijker zijn als de koffiebars van de partijen zich bijvoorbeeld in aangrenzende staten of in verschillende regio's binnen dezelfde staat zouden bevinden. De FTC adviseert dat de "beoordeling gebaseerd moet zijn op het inzicht van een zakenman in de bedrijfsactiviteiten van de overnemende partij of het overnamedoel (naargelang het geval) en in overeenstemming moet zijn met bedrijfsdocumenten". In moeilijke gevallen moeten partijen echter advies inwinnen bij een ervaren HSR-advocaat voor specifieke begeleiding op basis van de unieke omstandigheden van de betreffende transactie.

Veelgestelde vragen

V. Waarom moeten we zelf melding maken van een overlappende concurrentiepositie? Kunnen we niet gewoon 'Geen' invullen?

A. Het HSR-formulier moet worden gewaarmerkt, op straffe van meineed, door een bevoegde functionaris, directeur of gelijkwaardige persoon bij de uiteindelijke moedermaatschappij van de indiener. Als de indiener dus oprecht en te goeder trouw van mening is dat er geen sprake is van concurrentieoverlap, dan moet dat ook zo worden vermeld op het formulier. Maar als de indiener weet dat er sprake is van een bonafide concurrentieoverlap of leveringsrelatie tussen de partijen, dan is hij verplicht om die overlap of relatie zelf aan te geven op het HSR-formulier.

V. Hoe moeten we de beschrijvingen van 'Overlap' en 'Supply Relationships' opstellen? Moeten we een econoom inhuren? Moeten we ons bezighouden met discussies of belangenbehartiging?

A. De beschrijvingen van de overlappings- en leveringsrelaties moeten gebaseerd zijn op de bestaande kennis van de indiener over de activiteiten van de andere partijen — met andere woorden, de partijen mogen geen informatie uitwisselen om deze vragen te beantwoorden — en ze moeten zijn ontleend aan en in overeenstemming zijn met de eigen bedrijfsdocumenten van de indiener. In de verklaring van de FTC over de grondslag en het doel (SBP) wordt aangegeven dat de beschrijvingen moeten worden opgesteld door "de personen die het bedrijf het beste kennen", op basis van "het inzicht van een zakenman in de bedrijfsactiviteiten van de indiener en in overeenstemming met andere bedrijfsdocumenten en -materialen die bij de HSR-aanmelding zijn ingediend". In de SBP wordt toegevoegd dat de instanties niet van plan zijn om deze beschrijvingen noodzakelijkerwijs te laten overeenkomen met een relevante antitrustmarkt.

De instanties verwachten niet dat de partijen een econoom inhuren, een antitrustanalyse of 'white paper' opstellen, of argumenten of pleidooien aanvoeren in hun beschrijvingen van overlappende of leveringsrelaties. Integendeel, de instanties vragen dat deze beschrijvingen 'beknopt' zijn, en de SPB 'ontmoedigt lange antwoorden of onnodige commentaren die verder gaan dan wat strikt noodzakelijk is'. Dat gezegd hebbende, kan in bepaalde gevallen – bijvoorbeeld bij een concurrentieoverlap die alleen buiten de Verenigde Staten bestaat – een algemene toelichting en/of lichte pleidooien passend en nuttig zijn voor de instanties.

V. Moeten we de andere partij vragen hoe zij overlappingen of leveringsrelaties willen omschrijven?

A. De instructies bij het HSR-formulier stellen expliciet dat de partijen "geen informatie mogen uitwisselen met het oog op het beantwoorden" van de vragen over overlappende activiteiten of leveringsrelaties. Deze instructie weerspiegelt opmerkingen – waaronder die van dit kantoor – dat concurrentiegevoelige informatie vaak bewust wordt achtergehouden voor bedrijfsleiders als onderdeel van de antitrustmaatregelen die worden genomen in verband met due diligence en integratieplanning. In plaats daarvan, zo legt de SBP uit, moeten de beschrijvingen van overlappingen en leveringsrelaties worden beantwoord "op basis van informatie die [de partijen] bekend is in het kader van hun normale bedrijfsvoering of door middel van normale transactiediligence" en mogen ze alleen worden beantwoord "op basis van de kennis en overtuiging van de indiener". Dit proces "mag geen informatie-uitwisseling vereisen die verder gaat dan wat absoluut noodzakelijk is".

Dat gezegd hebbende, kunnen de respectieve HSR-teams van de partijen – in tegenstelling tot de zakelijke teams van de partijen – in voorkomende gevallen ervoor kiezen om op basis van gemeenschappelijk belang en/of uitsluitend met externe adviseurs te overleggen, om ervoor te zorgen dat er geen concurrentieoverlappingen of leveringsrelaties onbedoeld worden weggelaten of verkeerd worden weergegeven.

V. Waarin verschillen de vereisten voor 'overlap' en 'leveringsrelaties' van de vereiste om inkomsten te rapporteren volgens NAICS-codes?

A. Er zijn verschillende verschillen. Ten eerste geldt de vereiste om inkomsten te rapporteren volgens NAICS-codes alleen voor activiteiten in de Verenigde Staten (d.w.z. verkopen in of vanuit de Verenigde Staten), terwijl de vereisten inzake overlappende en leveringsrelaties van toepassing zijn op activiteiten die overal ter wereld worden uitgevoerd.

Ten tweede, hoewel de agentschappen NAICS-codes gebruiken als maatstaf voor het identificeren van concurrerende bedrijfstakken, zijn NAICS-codes in werkelijkheid nooit ontworpen om concurrentieoverlap te identificeren en zijn ze op zijn best een onvolmaakte maatstaf voor dit doel — met name in innovatieve technologiesectoren, waar NAICS-codes mogelijk niet de huidige stand van de techniek weerspiegelen. Er zijn transacties waarbij de partijen op een betekenisvolle manier met elkaar kunnen concurreren, maar geen NAICS-code-overlap hebben. Een full-service "warenhuis" (NAICS-code 455110) kan bijvoorbeeld concurreren met een gespecialiseerde "juwelier" (NAICS-code 458310), ook al rapporteren zij onder verschillende NAICS-codes. Omgekeerd zijn er transacties waarbij de partijen wel een overlappende NAICS-code hebben, maar niet met elkaar concurreren. Gezien de breedte van NAICS-code 518210 "Computing Infrastructure Providers, Data Processing, Web Hosting, and Related Services" (aanbieders van computerinfrastructuur, gegevensverwerking, webhosting en aanverwante diensten) kunnen een cloudopslagbedrijf en een cryptominer bijvoorbeeld beide hun inkomsten onder dezelfde NAICS-code rapporteren, ook al zijn hun activiteiten op geen enkele manier concurrerend. Bovendien zal een snack- en non-alcoholische drankbar (NAICS-code 722515) (bijvoorbeeld een koffiebar) in Florida niet op significante wijze concurreren met een snack- en drankbar in Californië, ook al rapporteren ze onder dezelfde NAICS-code.

Ten derde, terwijl de NAICS-code alleen bestaande inkomstenbronnen identificeert, vereist de beschrijving 'Overlap' dat concurrerende bedrijfsactiviteiten worden geïdentificeerd waarvan bekend is dat ze 'gepland' zijn, d.w.z. bedrijfsactiviteiten die momenteel in ontwikkeling zijn. Als de koper bijvoorbeeld op dit moment niet concurreert met het doelwit, maar actief een product ontwikkelt dat in de toekomst met het doelwit zou concurreren, dan moet die 'geplande' concurrerende bedrijfsactiviteit worden vermeld in het gedeelte 'Overlap', zelfs als er op dit moment geen overlap is in de NAICS-code.

Ten slotte dient de verplichting om inkomsten te rapporteren volgens de NAICS-code weliswaar als maatstaf voor het vaststellen van concurrentie tussen de partijen, maar geeft deze geen uitsluitsel over eventuele leveringsrelaties tussen hen of met andere concurrenten. Daarom is de vereiste inzake leveringsrelaties specifiek bedoeld om leveringsrelaties vast te stellen die relevant kunnen zijn voor een mogelijke analyse van verticale fusies.

V. Wat gebeurt er als de instanties het niet eens zijn met de beschrijving van een aanvrager van een overlappings- of leveringsrelatie?

A. Omdat het SBP duidelijk stelt dat de overlappings- en leveringsrelaties een weerspiegeling moeten zijn van "het begrip van een zakenman van de bedrijfsactiviteiten van de indiener", is er geen vereiste of verwachting dat de beschrijvingen een specifiek formaat of een specifieke conventie volgen.

Het is echter belangrijk dat de instanties een aanvraag nauwkeurig controleren om na te gaan of de overlappingen en leveringsrelaties overeenkomen met de bedrijfsdocumenten die de partijen in hun aanvraag indienen, en om te bepalen of er mogelijk overlappingen of leveringsrelaties zijn die niet zijn vermeld. Als de partijen bijvoorbeeld een overlapping in de NAICS-code vaststellen, maar geen concurrentieoverlapping melden, kunnen de instanties de partijen om uitleg vragen over dat resultaat. Als de instanties bij hun onderzoek van een aanvraag of transactie een wezenlijke tekortkoming in de beschrijvingen ontdekken, kunnen zij de partijen verzoeken een gecorrigeerde HSR-aanvraag in te dienen, wat ertoe kan leiden dat de HSR-wachttijd wordt verlengd of opnieuw begint.

Als u vragen hebt over overlappende en leveringsrelaties volgens de HSR-regels, neem dan contact op met de auteurs of uw contactpersoon bij Foley & Lardner. Klik hier voor toegang tot alle HSR-primers van de Foley Antitrust & Competition Practice Group .