DOJ and FTC Propose Comprehensive Overhaul of Merger Guidelines, Including Presumption against Horizontal Mergers that Result in Market Shares Above 30%

Em 19 de julho de 2023, a Divisão Antitruste do Departamento de Justiça (DOJ) e a Comissão Federal de Comércio (FTC) (em conjunto, as Agências) divulgaram uma versão preliminar do conjunto de diretrizes revisadas Diretrizes para Fusões (as Diretrizes Revisadas) para definir a visão atual das Agências sobre o estado da aplicação da lei antitruste em fusões. As Diretrizes Revisadas substituiriam as atuais Diretrizes para Fusões Horizontais, adotadas pelas Agências com amplo consenso bipartidário em 2010, bem como as Diretrizes para Fusões Verticais, que as agências adotaram em 2020, mas das quais a FTC se retirouaproximadamente um ano depois. (O DOJ ainda não retirou o seu apoio às Diretrizes para Fusões Verticais, mas em 2022 o DOJ indicou sérias preocupações com essas diretrizes.) As agências estão a divulgar as Diretrizes Revisadas em forma de rascunho, aguardando um período de 60 dias para notificação pública e comentários. O período para comentários decorrerá até 18 de setembro, e as agências usarão os comentários públicos“para avaliar e atualizar o rascunho antes de finalizar as Diretrizes”.

A revisão das atuais Diretrizes de Fusão pelas Agências era amplamente esperada. Ela ocorre mais de dois anos após a Ordem Executiva de 2021 do Presidente Biden sobre a Promoção da Concorrência na Economia Americana, que, entre outras diretrizes, exortava as Agências a «revisar as diretrizes de fusão horizontal e vertical e considerar a possibilidade de revisar essas diretrizes». O projeto de revisão também ocorre 18 meses após as Agências terem lançado uma consulta pública conjunta buscando comentários sobre possíveis revisões dessas diretrizes.

Embora uma revisão das Diretrizes de Fusão existentes fosse amplamente esperada, os detalhes das reformas das Agências não eram conhecidos até agora. Segue abaixo um resumo das principais alterações propostas nas Diretrizes Revisadas:

As Diretrizes Revisadas adotariam uma série de «presunções estruturais» amplas, que imporiam regras gerais para fusões aplicáveis em todos os setores e regiões. Mais notavelmente, as Diretrizes Revisadas presumiriam que as fusões são ilegais nas seguintes circunstâncias estruturais:
Uma fusão horizontal (ou seja, uma fusão entre concorrentes) que resulte numa empresa com uma quota de mercado superior a 30%, desde que a fusão provoque uma alteração no Índice Herfindahl-Hirschman (HHI, uma medida da concentração do mercado) de pelo menos 100 (o que seria alcançado através da combinação de duas empresas com quotas de mercado de 29% e 2%, respetivamente).
Uma fusão horizontal que resulte num mercado global com um HHI superior a 1800 (para referência, um mercado com cinco concorrentes de dimensão igual tem um HHI de 2000) e uma variação no HHI de, pelo menos, 100.
Uma fusão vertical (ou seja, uma fusão entre comprador e fornecedor) em que qualquer uma das empresas detém uma quota de mercado de pelo menos 50% em qualquer mercado relevante.
Uma fusão que não seja vertical nem horizontal, se a fusão puder ter o efeito de «consolidar ou ampliar» uma posição «dominante» no mercado, definida como uma quota de mercado de pelo menos 30%.
As Diretrizes Revisadas ignorariam «reivindicações ou compromissos [das partes envolvidas na fusão] para proteger ou evitar prejudicar os seus rivais que não estejam alinhados com os incentivos da empresa [resultante da fusão]». Isso contraria uma forte tendência dos tribunais em contestações de fusões de creditar soluções estruturais ou comportamentais negociadas pelas partes envolvidas na fusão, tais como compromissos de alienação ou de continuar a fornecer insumos aos rivais.
As Diretrizes Revisadas considerariam o «efeito cumulativo» de uma série de pequenas fusões, mesmo quando nenhuma fusão individual dessa série violasse, por si só, as leis antitruste.
As Diretrizes Revisadas dedicam atenção significativa à concorrência por trabalhadores. Por exemplo, as Diretrizes Revisadas levariam em consideração se uma fusão poderia afetar a capacidade dos trabalhadores de negociar salários mais altos, benefícios mais generosos ou melhores condições de trabalho.
As Diretrizes Revisadas orientariam os funcionários das agências a contestar certas fusões entre empresas que atualmente não competem num determinado mercado, caso uma das empresas tenha «uma probabilidade razoável de entrar» nesse mercado num momento não especificado no futuro. No entanto, numa aparente inconsistência com esta diretiva, as Diretrizes Revisadas só considerariam os argumentos de entrada das partes envolvidas na fusão quando a entrada fosse «tão provável que não houvesse risco de redução substancial da concorrência devido à fusão» e «rápida o suficiente para substituir a concorrência perdida antes que qualquer efeito da perda de concorrência devido à fusão pudesse ocorrer».
As Diretrizes Revisadas restringiriam as circunstâncias em que as partes poderiam usar eficiências para defender uma fusão. Entre outras coisas, as Diretrizes Revisadas não considerariam eficiências que “beneficiam apenas as empresas envolvidas na fusão”; economias de custos alcançadas por meio do aumento dos volumes de compra que refletem “um aumento no poder de monopólio”; cálculos de eficiência que dependem “de previsões subjetivas das partes envolvidas na fusão ou de seus agentes”; ou eficiências que as partes envolvidas na fusão poderiam alcançar “por contrato”, ou seja, por meio de algum tipo de relação que não seja uma fusão direta.

Em resumo, as Diretrizes Revisadas representariam uma mudança significativa nas políticas e práticas de longa data das Agências em relação às análises de fusões. Mais notavelmente, a proposta de substituir análises detalhadas do setor e do mercado por “presunções estruturais” genéricas e reduzir a dependência da definição de mercado em favor de evidências diretas de concorrência poderia representar uma mudança radical na fiscalização das fusões.

Supondo que as agências adotem as diretrizes revisadas após o período de notificação e comentários, duas questões importantes permanecem:

As diretrizes revistas irão realmente revolucionar a forma como os funcionários das agências conduzem as investigações de fusões, ou pelo menos algumas investigações continuarão a seguir as abordagens analíticas tradicionais das agências?
Como os tribunais usarão as Diretrizes Revisadas em litígios de fusão? Em particular, os tribunais deferirão às Diretrizes Revisadas como declarações objetivas do estado da lei antitruste moderna, com direito a deferência como autoridade persuasiva? Ou, em vez disso, os tribunais interpretarão as Diretrizes Revisadas como declarações de defesa que refletem apenas a visão das agências sobre o que a lei deveria ser?

As partes que estão a considerar fusões devem ter em conta as implicações das Diretrizes Revisadas ao avaliar os riscos do negócio e do momento. Conforme mencionado anteriormente, há um período de 60 dias para enviar comentários, que termina em 18 de setembro. As agências analisarão os comentários antes de divulgar as Diretrizes Revisadas finalizadas. A Foley continuará a acompanhar essas atualizações à medida que elas forem ocorrendo.