A decisão do Supremo Tribunal Federal de rejeitar programas de admissão em faculdades que levam em consideração a raça terá impacto nas iniciativas corporativas de diversidade, equidade e inclusão (DEI)?

Em 29 de junho de 2023, o Supremo Tribunal dos Estados Unidos decidiu que o uso da raça pela Universidade de Harvard e pela Universidade da Carolina do Norte nos seus programas de admissão de estudantes viola a Cláusula de Proteção Igualitária da^14ª Emenda, bem como o Título VI da Lei dos Direitos Civis de 1964. Embora a opinião da Corte se limite à ação afirmativa na educação, certamente vale a pena considerar como sua abordagem poderia afetar os programas de diversidade, equidade e inclusão (DEI) no local de trabalho.

Uma análise completa da opinião majoritária do Tribunal (que, juntamente com as concordâncias e dissidências, abrange 237 páginas) está muito além do escopo deste artigo, mas alguns princípios são claros e podem ser aplicáveis à DEI no local de trabalho: 

1) o Tribunal mostrou-se extremamente cético quanto ao uso da raça, de qualquer forma, como fator de decisão

2) determinou que a confiança das instituições em fatores como «formar futuros líderes nos setores público e privado», preparar os graduados para «se adaptarem a uma sociedade cada vez mais pluralista», «educar melhor os seus alunos por meio da diversidade» e «produzir novos conhecimentos decorrentes de perspectivas diversas» não era suficientemente concreta ou mensurável para atender ao rigoroso teste de escrutínio aplicável.

3) o Tribunal criticou as categorias raciais e étnicas utilizadas por cada escola na administração dos seus programas de ação afirmativa

No futuro, a opinião do Tribunal e os princípios acima descritos poderão ser utilizados por grupos que atacaram os programas DEI como discriminatórios, tais como o Projeto de Livre Empresa do Centro Nacional de Pesquisa de Políticas Públicas, que processou a Starbucks por causa das suas metas de contratação DEI, ou o America First Legal Group, que apresentou reclamações à EEOC dirigidas aos planos DEI. As reclamações por discriminação reversa podem ser bastante onerosas — por exemplo, um júri federal em Nova Jérsia proferiu recentemente um veredicto de US$ 25,6 milhões em um processo por discriminação reversa.

Além de ações judiciais privadas, alguns estados também podem empregar a fundamentação do Tribunal na promulgação de leis que visam determinados aspetos da DEI.

No entanto, após o Supremo Tribunal ter emitido o seu parecer, a presidente da EEOC, Charlotte A. Burrows, rapidamente proclamou que nada havia mudado do ponto de vista da agência e que a decisão «não aborda os esforços dos empregadores para promover forças de trabalho diversificadas e inclusivas ou para envolver os talentos de todos os trabalhadores qualificados, independentemente da sua origem».

Além disso, enquanto os programas de admissão em faculdades usavam especificamente a raça como um fator na tomada de decisões, os esforços corporativos de DEI são normalmente menos diretivos e mais holísticos, focando em formação sobre preconceitos, grupos diversificados de candidatos e mentoria. Adicionalmente, embora tenha havido alarde sobre processos judiciais por discriminação reversa, o número real de acusações da EEOC é muito pequeno e diminuiu nos últimos dez anos, enquanto os riscos legais e de reputação para as empresas vêm principalmente da outra direção.

Como ilustra o número de pareceres amicus curiae de organizações empresariais que apoiam os programas de ação afirmativa das faculdades, os programas DEI estão firmemente enraizados na cultura corporativa, e é improvável que esta decisão altere significativamente esses esforços. No entanto, especialmente à luz desta opinião, as empresas fariam bem em reexaminar as suas políticas DEI para garantir que os seus esforços para promover a diversidade, a equidade e a inclusão não ultrapassem os limites, por exemplo, empregando metas que funcionam como quotas.