Uma análise da teoria da «deputação» da Secção 8 da Lei Clayton

Esta revista publicou recentemente um artigo sobre novos desenvolvimentos relativos à Secção 8 da Lei Clayton (Secção 8) e sua proibição do chamado «interlocking directorates» (interligação de conselhos de administração).¹ Para recapitular, a Secção 8 diz que, salvo certas exceções, «nenhuma pessoa poderá, ao mesmo tempo, exercer funções de administrador ou diretor em duas empresas... que sejam... por força da sua atividade e localização, concorrentes».^”2 Historicamente, a Divisão Antitrust do Departamento de Justiça (DOJ) e a Comissão Federal de Comércio (FTC, coletivamente com o DOJ, as Agências) confiaram amplamente nas empresas para “autopoliciar” o cumprimento da Seção 8, dedicando recursos limitados da Agência às investigações ou à aplicação da Seção 8. Mas, sob a administração Biden, essa prática histórica mudou. Em vez disso, uma nova mensagem é clara: as Agências redescobriram a Secção 8 e estão a aplicá-la vigorosamente.

No ano passado, o DOJ anunciou que sete diretores corporativos renunciaram aos seus cargos interligados em conselhos de administração em resposta às investigações da Seção 8 realizadas pelo DOJ.³ Mais recentemente, em 9 de março de 2023, o DOJ anunciou mais cinco renúncias de diretores corporativos em resposta às preocupações da Seção 8.⁴ Mas, notavelmente, das doze demissões de conselhos corporativos que o DOJ obteve até o momento, seis envolveram situações em que nenhuma pessoa física atuava simultaneamente como executivo ou diretor em duas empresas concorrentes. Por que, então, o DOJ exigiu essas demissões? Ele fez isso por causa da chamada teoria da “deputação” ou “agência” da Seção 8. Tanto o DOJ quanto a FTC têm, de tempos em tempos, assumido a posição de que uma “pessoa”, para os fins da Seção 8, significa não apenas uma pessoa física, mas também, potencialmente, uma pessoa jurídica.⁵ Por exemplo, em várias das demissões anunciadas recentemente, o DOJ assumiu a posição de que existia um entrelaçamento indevido porque uma única empresa de private equity tinha o direito de nomear diretores para os conselhos de duas empresas concorrentes. Por outras palavras, mesmo que a empresa de private equity tivesse nomeado indivíduos diferentes para atuarem nesses conselhos, o DOJ assumiu a posição de que a empresa de private equity violou a Seção 8 simplesmente por ter o direito de nomear seus “representantes” para os conselhos das duas concorrentes. 

Este artigo discutirá os argumentos a favor e contra a teoria da delegação da Seção 8. Argumentaremos que a teoria da delegação não tem uma base sólida na linguagem, no objetivo ou na história da Seção 8. Este artigo também discutirá a jurisprudência limitada que interpreta a teoria da delegação. Argumentaremos que, embora a jurisprudência tenda a apoiar alguma forma da teoria da delegação, ela é, na verdade, bastante restrita e específica para cada caso. Portanto, não está claro se as agências estão a interpretar a teoria da delegação de maneira consistente com a história, o objetivo ou a linguagem da Seção 8 ou com os precedentes aplicáveis.

Apesar das constantes declarações e comunicados de imprensa das Agências sobre o seu compromisso renovado com a aplicação da Secção 8, as Agências recusaram-se até agora a explicar a razão pela qual consideram que a Secção 8 abrange as interligações indiretas. Para efeitos deste artigo, a situação em que uma única empresa nomeia duas pessoas diferentes para integrar dois conselhos de administração concorrentes será descrita como uma interligação «indireta». Em contrapartida, uma ligação «direta» existe quando um único indivíduo atua simultaneamente como diretor ou administrador de duas empresas concorrentes. Além disso, o argumento de que a Secção 8 abrange ligações indiretas será descrito como a teoria da «delegação», um termo que reflete a premissa da teoria de que um indivíduo nomeado para um cargo no conselho de administração atua implicitamente como um «delegado» da empresa que nomeia o diretor.

Os argumentos a favor e contra a teoria da delegação

Apesar das constantes declarações e comunicados de imprensa das Agências sobre o seu compromisso renovado com a aplicação da Secção 8, as Agências recusaram-se até agora a explicar a razão pela qual consideram que a Secção 8 abrange as ligações indiretas. Assim, na ausência de qualquer explicação recente por parte das agências, a melhor explicação que temos vem de um parecer amicus curiae de 2003 que o DOJ apresentou num litígio privado, que expôs os argumentos do DOJ (na altura) sobre por que razão a Secção 8 abrange as interligações indiretas.⁶

Argumentos da linguagem clara da Secção 8. O primeiro argumento a favor da teoria da delegação provém da própria linguagem da Lei Clayton. A Secção 8 proíbe uma «pessoa» de «atuar simultaneamente como diretor ou executivo» em duas empresas concorrentes. O parecer amicus curiae do DOJ de 2003 salienta que a Lei Clayton define especificamente o termo «pessoa» como «incluindo empresas e associações».⁷ Dada essa definição, argumenta o DOJ, a referência a «pessoas» na Secção 8 deve abranger não apenas pessoas físicas, mas também empresas.⁸ Assim, argumenta o DOJ, como uma empresa só pode agir por meio de um ser humano que atua como seu agente, uma empresa viola a Secção 8 ao ter dois de seus agentes atuando como diretores em dois conselhos concorrentes.⁹

Este argumento fixa-se no assunto da frase operativa da Secção 8, mas ignora o predicado da frase. Mesmo que uma empresa possa ser uma «pessoa» para efeitos da Secção 8, isso não significa que o termo inclua sempre empresas.¹⁰ A Secção 8 apenas proíbe as pessoas de «atuarem como diretores ou executivos» de duas empresas concorrentes ao mesmo tempo. Não está claro como uma empresa poderia «atuar» significativamente como diretora. De acordo com a lei de Delaware, por exemplo, apenas uma «pessoa física» pode atuar como membro do conselho de administração de uma empresa.¹¹ Dado esse requisito de «atuar», argumentamos que a melhor interpretação é que a Seção 8 só deve ser violada por meio de interligações diretas.

Argumentos de que o Congresso poderia ter redigido a Secção 8 de forma diferente. O próximo argumento do parecer do DOJ de 2003 é que, se o Congresso quisesse limitar a Seção 8 a interligações diretas, “poderia facilmente ter feito isso^”.12 Por exemplo, o DOJ argumenta que o Congresso poderia ter redigido a Seção 8 para se aplicar a “Nenhuma pessoa física” em vez de “Nenhuma pessoa”. Alternativamente, o Congresso poderia ter redigido a Secção 8 para dizer algo como «Nenhum diretor ou administrador de uma empresa poderá, ao mesmo tempo, exercer funções como diretor ou administrador de uma empresa concorrente».

O problema com esse argumento é que ele tem dois lados. Por exemplo, se o Congresso quisesse que a Seção 8 abrangesse inequivocamente sobreposições indiretas, poderia ter redigido a Seção 8 para dizer algo como “Nenhuma pessoa poderá, ao mesmo tempo, exercer ou ter os seus agentes a exercer funções como diretor ou executivo em empresas concorrentes”. Ou o Congresso poderia ter evitado completamente a exigência de «atuar», de modo que a Secção 8 dissesse que «Nenhuma pessoa poderá, ao mesmo tempo, empregar, supervisionar, nomear, controlar ou dirigir um diretor ou executivo em duas empresas concorrentes».

Não há dúvida de que o Congresso poderia ter redigido uma lei mais clara. Mas o facto de o Congresso não o ter feito não favorece nem desfavorece nenhuma das interpretações da Secção 8.

Argumentos baseados no objetivo legislativo. O DOJ dedicou grande parte do seu parecer amicus curiae de 2003 a argumentar que a teoria da delegação promove o objetivo legislativo subjacente à Secção 8. Citando uma decisão do Segundo Circuito de 1977,¹³ o DOJ argumentou que “a Seção 8 tem um ‘objetivo profilático’ de ‘cortar pela raiz as violações incipientes das leis antitruste, removendo a oportunidade ou a tentação de tais violações por meio de diretorias interligadas’”.¹⁴ Este objetivo profilático amplo, argumenta o DOJ, seria prejudicado se uma única empresa pudesse contornar a proibição de interligação, designando indivíduos separados para atuarem como representantes em conselhos concorrentes.

O problema com este argumento é que, embora a Secção 8 certamente tenha um amplo objetivo profilático, ela também é claramente uma regra rígida que estabelece um equilíbrio moderado entre interesses opostos. À primeira vista, a Secção 8 é uma lei intencionalmente limitada. Ela se aplica apenas a interligações no nível de «diretor ou executivo», o que significa que não abrange interligações entre executivos ou funcionários de nível inferior — mesmo que interligações em níveis organizacionais inferiores (por exemplo, um analista de preços que trabalha em tempo parcial para dois concorrentes) possam representar as mesmas preocupações competitivas que interligações em níveis superiores da cadeia. A Secção 8 tem um período de carência de um ano para situações em que duas empresas se tornam concorrentes apenas no meio do mandato de um diretor interligado. A Secção 8 também inclui três salvaguardas diferentes, nomeadamente, quando (i) as vendas competitivas de qualquer uma das empresas são inferiores a 4 525 700 dólares;¹⁵ (ii) as vendas competitivas de qualquer uma das empresas são inferiores a 2% das suas vendas totais; ou (iii) as vendas competitivas de cada empresa são inferiores a 4% das suas vendas totais. O âmbito limitado da Secção 8, o período de carência e estas salvaguardas mostram que o Congresso estava preocupado em sobrecarregar indevidamente as empresas por interligações que teriam apenas um impacto mínimo na concorrência.

A razão implícita para todas essas limitações é que, embora as interligações irrestritas possam prejudicar a concorrência, o cumprimento da Seção 8 também acarreta custos. Sempre que a Seção 8 desqualifica um diretor de atuar no conselho de uma empresa, ela priva a empresa da sabedoria, dos recursos, do discernimento empresarial, das relações externas e do conhecimento institucional desse diretor.

Em termos de custo-benefício, a teoria da delegação aumenta consideravelmente os custos de conformidade com a Secção 8. Como a teoria da delegação desqualifica não apenas indivíduos, mas organizações inteiras de ter representação nos conselhos, ela impõe um custo muito maior às empresas em termos de talento e relacionamentos do que uma interpretação restrita da Secção 8 imporia. Ao mesmo tempo, os benefícios incrementais para a concorrência que a teoria da delegação alcança são muito menos claros do que os benefícios alcançados com uma interpretação restrita da Secção 8. A preocupação com as interligações diretas é que um indivíduo que atua como diretor de duas empresas concorrentes ficará exposto a informações sensíveis em termos de concorrência de ambas as empresas, e as informações que o diretor obtém de um concorrente podem ser partilhadas com ou ter alguma influência na tomada de decisões do diretor para o outro concorrente. Mesmo que esse indivíduo quisesse tratar cada empresa de forma independente, não poderia «desaprender» as informações que já foram obtidas ao servir no conselho da concorrente. Mas, com uma ligação indireta, a preocupação é que, quando uma empresa nomeia um indivíduo para o conselho de uma concorrente e outro indivíduo para o conselho de uma concorrente diferente, os dois indivíduos se voltem e partilhem tudo o que aprenderam sobre as duas empresas um com o outro. Mas essa partilha de informações é improvável — exigiria violar os deveres fiduciários dos diretores para com as duas empresas e poderia muito bem infringir a Secção 1 da Lei Sherman. Em termos económicos, a teoria da delegação alcança, portanto, «retornos marginais reduzidos» no seu valor para a concorrência em comparação com uma leitura direta da Secção 8, e fá-lo a um custo muito maior.

Com a Secção 8, o Congresso impôs um custo modesto às empresas em nome da profilaxia antitrust. Mas isso não significa necessariamente que o Congresso quisesse a profilaxia antitrust a qualquer preço . Em vez disso, o Congresso traçou cuidadosamente uma regra clara, e isso compromete a intenção do Congresso de que as agências estendam essa regra clara além do que foi traçado.

Argumentos da história legislativa. Notavelmente, o parecer amicus curiae de 2003 não mencionou a história legislativa da Secção 8. Com base nos relatórios da Câmara e do Senado sobre a adoção da Lei Clayton, no entanto, parece que a única preocupação do Congresso ao promulgar a Secção 8 era a eliminação de sobreposições diretas. Mais notavelmente, nos debates da Câmara sobre a Lei Clayton, o deputado John Nelson, de Wisconsin, criticou a Lei Clayton com base no facto de, em sua opinião, a lei ser demasiado permissiva e não ir longe o suficiente para remediar os danos à concorrência. Com relação à Secção 8 especificamente, o congressista Nelson argumentou:

Dizem-nos também que uma grande reforma é realizada pela proibição de conselhos de administração interligados. Mas essa parte do projeto de lei não causa grande apreensão em Wall Street. É apenas um incómodo. Em vez de lidar com o verdadeiro mal, o controlo interligado de empresas concorrentes, que surge da propriedade comum de ações, ela lida apenas com uma manifestação desse mal, a atuação dos mesmos homens como diretores de duas ou mais empresas. A propriedade comum de ações continua a ser permitida. O controlo cruzado ainda pode ser exercido por meio de diretores fictícios, trusts de voto ou de qualquer outra forma que não seja a interligação de conselhos de administração.¹⁶

As palavras do congressista Nelson fornecem, portanto, evidência direta de que pelo menos um membro contemporâneo do Congresso acreditava que a Seção 8 proibiria apenas “a atuação dos mesmos homens como diretores de duas ou mais empresas” e não alcançaria, na frase colorida de Nelson, “diretores fictícios”. Isso enfraquece não apenas o argumento do parecer amicus curiae do DOJ com base na linguagem clara da Seção 8, mas também enfraquece o argumento do parecer de que o Congresso poderia ter escolhido palavras diferentes se quisesse. Além disso, o facto de esta interpretação ter vindo de um membro do Congresso que se opôs à Lei Clayton com base no argumento de que ela não ia longe o suficiente responde ao argumento do parecer amicus curiae sobre o objetivo legislativo, pois mostra que o Congresso deliberadamente não pretendia que a Seção 8 impusesse custos ilimitados às empresas. Em vez disso, o Congresso traçou uma regra clara para obter alguns benefícios limitados para a concorrência, ao mesmo tempo em que deliberadamente deixou de lado uma visão muito mais ampla e onerosa.

Outro facto importante da história legislativa é que, em 1990, a Comissão Judiciária da Câmara dos Representantes divulgou um relatório sobre a Secção 8, que afirmava em termos inequívocos que «a Secção 8 apenas regula as interligações diretas^».17 Este relatório é especialmente significativo porque 1990 foi a última vez que o Congresso revisou significativamente a Secção 8. A revisão de 1990 foi a origem das exceções de porto seguro da Seção 8, bem como da sua exclusão para empresas fiduciárias, ambas evidenciando a intenção do Congresso de que a Seção 8 não se aplicasse em casos de danos competitivos de minimis . O facto de o Congresso mais recente a reformar a Secção 8 ter oficialmente entendido que a lei «apenas regula as interligações diretas» fornece uma resposta adicional ao argumento de que o Congresso poderia ter escolhido palavras diferentes para expressar a sua intenção.

É preciso reconhecer, no entanto, que a história legislativa é, na melhor das hipóteses, um indicador imperfeito da intenção do Congresso. Como afirmou o Supremo Tribunal, os comentários de um legislador individual «são substitutos frágeis para a votação bicameral sobre o texto de uma lei e a sua apresentação ao presidente^».18 Além disso, uma resposta parcial ao Relatório da Comissão Judiciária da Câmara dos Representantes de 1990 é o princípio de que «as opiniões de um Congresso posterior constituem uma base arriscada para inferir a intenção de um anterior».¹⁹ Por fim, para ser justo, há muitos antecedentes legislativos no registo de 1914 — incluindo a declaração do congressista Nelson acima — que mostram que a Lei Clayton refletia uma preocupação legislativa abrangente com a consolidação do poder corporativo nas mãos de um pequeno número de grandes empresas, o que os defensores da teoria da delegação certamente podem citar como apoio ao seu argumento a partir da intenção legislativa.

O que os tribunais têm dito sobre a teoria da delegação de poderes

Tendo considerado os argumentos a favor e contra a teoria da delegação, a próxima questão é como os tribunais têm considerado a teoria da delegação no contexto de casos específicos. Os casos litigados ao abrigo da Secção 8 são bastante raros, e os casos litigados ao abrigo da teoria da delegação são ainda mais raros. Temos conhecimento de apenas três casos que discutem a teoria da delegação de forma significativa.

Estados Unidos contra The Cleveland Trust Co. Primeiro, no caso Estados Unidos contra The Cleveland Trust Co.,²⁰ o DOJ moveu uma ação judicial alegando que a ré — uma empresa fiduciária antes da revisão da Seção 8 em 1990 — violou a Seção 8 ao designar seu ex-presidente e CEO (“Indivíduo 1”) e seu ex-vice-presidente executivo (“Indivíduo 2”) para integrar os conselhos de administração de três empresas fabricantes concorrentes (Empresas “A”, “B” e “C”). O Indivíduo 1 integrou o conselho da Empresa A, e o Indivíduo 2 integrou os conselhos das Empresas B e C. Portanto, este caso envolveu alegações tanto de interligação direta (entre as Empresas B e C) quanto de interligação indireta (entre a Empresa A, por um lado, e as Empresas B e C, por outro).

Dois fatos foram fundamentais para o caso. Primeiro, entre a apresentação do caso e a decisão do tribunal sobre a moção de indeferimento do réu, a Empresa C, por motivos não relacionados ao litígio, alienou a sua unidade de negócios que representava qualquer sobreposição competitiva com as Empresas A e B; consequentemente, o tribunal decidiu que a questão do entrelaçamento direto envolvendo a Empresa C havia se tornado irrelevante.²¹ 

Em segundo lugar, no que diz respeito à alegada interligação indireta ao abrigo da teoria da delegação de poderes, na altura do processo judicial do DOJ, o Indivíduo 2 já se tinha reformado como funcionário da empresa fiduciária ré. Após a aposentadoria, o Indivíduo 2 passou um ano como «consultor» do réu. No entanto, na altura da decisão do tribunal, o Indivíduo 2 já não tinha qualquer vínculo formal com essa empresa. Dado este timing, o tribunal considerou que o Indivíduo 2 já não era o representante do réu:

É bem possível que [Indivíduo 2] continue ligado ao réu por um profundo sentimento de simpatia e mantenha contato próximo com muitos dos atuais funcionários do réu. No entanto, tais laços informais claramente não são suficientes para demonstrar a continuidade de uma relação principal-agente.²²

No entanto, em vez de considerar que a questão da interligação indireta havia se tornado irrelevante em relação ao Indivíduo 2, o tribunal considerou de forma mais ampla se a empresa ré poderia permanecer em posição de violar a Seção 8 no futuro. O tribunal começou por observar que a alegação de «delegação» do DOJ apresentava uma «teoria jurídica inovadora», que «aparentemente nunca foi decidida por nenhum tribunal^».23 Em vez de decidir sobre a validade da teoria da delegação, o tribunal considerou que «a questão da delegação é uma questão de facto a ser decidida caso a caso^».24

Numa passagem reveladora, o tribunal observou que o DOJ «não está a argumentar aqui que o simples facto de ambos [Indivíduos 1 e 2] serem funcionários do réu significa necessariamente que estavam a servir... como "adjuntos" ou "agentes" do réu».²⁵ Em outras palavras, o DOJ acreditava que a nomeação de adjuntos exigiria uma relação genuína entre agente e principal, comprovada por fatos específicos do caso, em vez de se aplicar per se sempre que dois indivíduos fossem funcionários da mesma organização.

Square D Co. contra Schneider S.A. Em seguida, no caso Square D Co. contra Schneider S.A.,²⁶ uma empresa (Square D) invocou a Secção 8 defensivamente numa disputa por procuração para tentar impedir outra empresa (Schneider) de colocar os seus candidatos no conselho da Square D. A Square D moveu uma ação com base nas leis antitrust para impedir os esforços da Schneider, argumentando que a Schneider possuía uma subsidiária que competia com a Square D. Os candidatos da Schneider ao conselho na disputa por procuração eram todos funcionários, executivos ou diretores da Schneider. Como consequência, argumentou a Square D, esses funcionários eram «agentes» da Schneider e, portanto, estavam impedidos de servir no conselho da Square D nos termos da Seção 8.

Schneider pediu a rejeição do processo, argumentando que a Seção 8 se aplica apenas a diretores e executivos individuais, e não a agentes corporativos. O tribunal começou “analisando as políticas subjacentes à Seção 8”. Na opinião do tribunal, a Secção 8 criou uma «regra profilática destinada a evitar potenciais violações antitrust antes que elas ocorram^».27 À luz desse objetivo profilático, o tribunal «recusou-se a interpretar [a Secção 8] tão literalmente como os réus sugerem».²⁸ O tribunal argumentou:

Se tal interpretação literal fosse adotada, seria fácil para uma empresa se associar a um concorrente e, ainda assim, evitar a responsabilidade prevista no § 8 simplesmente chamando os seus agentes no conselho dos concorrentes de algo diferente de diretores ou administradores. Tal resultado exaltaria a forma em detrimento do conteúdo, contrariando a intenção do Congresso ao promulgar as leis antitruste.²⁹

Em vez disso, o Tribunal traçou a seguinte linha:

Uma causa de ação nos termos do § 8 é declarada quando uma empresa tenta colocar no Conselho de Administração de um concorrente indivíduos que são agentes dessa empresa e têm uma relação de emprego ou comercial com ela. . . . Na opinião deste Tribunal, o § 8 não seria aplicável quando um concorrente busca a eleição de um “agente” ... que não tenha qualquer relação comercial — como a de diretor, conselheiro ou funcionário — com a empresa que promove a sua eleição.³⁰

É importante ressaltar que, como essa decisão surgiu em uma moção de indeferimento, o Tribunal formulou seu parecer como provisório, sendo feito para fins de “esta fase inicial do processo”.³¹ Por fim, a disputa entre a Square D e a Schneider foi resolvida com base em fundamentos não relacionados à Seção 8, depois que a Schneider desistiu de sua disputa por procuração e adquiriu a Square D por meio de um acordo negociado. Portanto, todo o parecer do tribunal sobre a Secção 8 é discutivelmente uma dicta, que pode ser explicada com base na postura inicial do caso. Mas, na medida em que a Square D dá peso à teoria da delegação, ela representa, no máximo, a proposição de que a delegação da Secção 8 pode existir através da nomeação de um indivíduo que tenha «uma relação de emprego ou comercial» com a entidade nomeadora, mas que a delegação não existe através da nomeação de um indivíduo que não tenha tal relação.

Reading International, Inc. contra Oaktree Capital Management LLC. Por fim, no caso Reading International, Inc. contra Oaktree Capital Management LLC,³² o proprietário e operador de um cinema na cidade de Nova Iorque processou certas empresas de gestão de ativos que possuíam duas cadeias de cinemas concorrentes, alegando que os réus haviam conspirado para monopolizar o mercado de cinemas na parte sul de Manhattan, causando prejuízo aos autores. Entre outras alegações, os demandantes alegaram que um réu em particular, a Oaktree, havia violado a Seção 8 ao nomear duas pessoas distintas — o presidente da Oaktree e um membro do conselho, respectivamente — para atuar nos conselhos das duas cadeias de cinemas concorrentes. A Oaktree argumentou que a Secção 8 não poderia abranger tal interligação indireta porque, na opinião da Oaktree, a linguagem clara da Secção 8 se refere a «atuar» como diretor ou administrador, o que apenas uma pessoa física pode fazer.

Em resposta a este argumento, os demandantes propuseram uma hipótese que teve repercussão no tribunal. Vale a pena repetir na íntegra a descrição do tribunal sobre a hipótese:

Um poderoso diretor da Corporação A — chamemos-lhe Gepetto — deseja ser diretor da Corporação B, sua concorrente, e está em posição de influenciar a eleição dos diretores. Ciente da secção 8, porém, ele sabe que não pode assumir abertamente um cargo no conselho da Corporação B. Em vez disso, ele recruta um associado de confiança — Pinóquio — e arquiteta a sua eleição como diretor da Corporação B. Fica expressamente acordado que Pinóquio votará conforme as instruções de Gepetto em todas as questões apresentadas ao conselho; na verdade, podemos até imaginar que Pinóquio usará um dispositivo de rádio secreto que permitirá a Gepetto ouvir tudo o que acontece nas reuniões do conselho da Corporação B e transmitir instantaneamente instruções a Pinóquio. Nessa situação, perguntam os demandantes, não se pode dizer que Gepetto realmente «atua como diretor» tanto da Corporação A quanto da Corporação B, onde ele ocupa de facto o lugar de Pinóquio?³³

Com base nessa hipótese, o tribunal decidiu que uma empresa pode «atuar» como administrador de facto para os fins da Seção 8, quando a empresa atua nessa qualidade por meio de um «agente ou representante^».34

Reading International representa, portanto , a única ocasião em que um tribunal reconheceu a teoria da delegação da Seção 8 sem reservas, com base na postura processual do caso.

Criticamente, e em tensão com a linha traçada no caso Square D, a Reading International não sustentou que uma interligação indireta seria implícita sempre que uma empresa nomeasse indivíduos com relações comerciais para atuarem como diretores de duas empresas concorrentes. Em vez disso, a linha traçada pela Reading International foi:

Para comprovar a sua alegação, os demandantes terão de demonstrar não apenas que [o presidente e o diretor da Oaktree] trabalham para a Oaktree, mas também que os seus serviços nos conselhos não são prestados a título individual, mas sim como representantes da Oaktree, agindo como marionetas ou instrumentos da vontade da empresa, de tal forma que se pode legitimamente afirmar que é a Oaktree como entidade, e não [o presidente e o diretor] como pessoas separadas, que «atua como diretor» de ambas as [cadeias de cinemas concorrentes].³⁵

Em outras palavras, a Reading International não considera que a Seção 8 seja violada sempre que uma empresa tenha dois agentes que atuam como diretores em dois conselhos concorrentes. Em vez disso, a Reading International exige que a empresa nomeadora controle efetivamente as atividades desses agentes, a ponto de eles atuarem meramente como «fantoches ou instrumentos» da empresa nomeadora.

Portanto, podemos afirmar que, num cenário real de marionetas e marionetistas, a teoria da delegação pode fazer sentido. Mas, na prática, isso estabelece um padrão bastante elevado para a delegação da Seção 8. Pode-se argumentar que apenas em casos extremos um diretor pode ser considerado como servindo exclusivamente aos interesses de outro principal — a ponto de não exercer julgamento independente e não cumprir deveres fiduciários para com quaisquer outras partes interessadas — de tal forma que seria justo chamar esse diretor de “marionete ou instrumento”. Na verdade, pode-se questionar se os deveres fiduciários que um diretor ou administrador tem para com uma empresa permitiriam que essa pessoa atuasse simultaneamente como agente de outro mestre. Esse é um cenário muito diferente de um interlock direto, em que a mesma pessoa atua em dois conselhos diferentes.

Como este artigo demonstrou, há sérias dúvidas sobre se a teoria da delegação reflete uma interpretação justa da Seção 8. 

Dicas práticas para navegar pela teoria da delegação da Seção 8

Como este artigo demonstrou, há sérias dúvidas sobre se a teoria da delegação reflete uma interpretação justa da Seção 8. No entanto, as agências estão investigando ativamente as interligações indiretas e exigindo demissões quando as encontram. Além disso, três tribunais distritais reconheceram aspectos da teoria da delegação em casos específicos, embora o tenham feito com reservas e reconhecendo sérias limitações quanto ao alcance da teoria. Tendo tudo isso em mente, aqui estão várias medidas que as empresas podem considerar para diminuir os riscos potenciais da Seção 8.

No mínimo, evite interligações diretas. No mínimo, a revitalização da Seção 8 pelas agências deve servir como um lembrete para evitar interligações diretas, ou seja, as mesmas pessoas atuando simultaneamente como diretores ou conselheiros de empresas concorrentes. Por exemplo, antes de nomear um indivíduo para atuar como diretor ou administrador, as empresas devem considerar a seleção de candidatos para entender qualquer envolvimento que eles possam ter com empresas externas. E mesmo após a nomeação de diretores e administradores, as empresas devem considerar a revisão periódica de seus quadros de diretores e administradores para garantir que quaisquer relações comerciais externas não entrem em conflito com a Seção 8.

Considere nomear pessoas externas ou ex-funcionários para atuarem nos conselhos. Em seguida , ao nomear indivíduos para atuarem como representantes do conselho, os riscos de delegação podem ser significativamente reduzidos, se não totalmente eliminados, nomeando pessoas externas em vez de executivos-chave atuais. A Cleveland Trust e a Square D apoiam essa abordagem. No caso Cleveland Trust, o tribunal sustentou categoricamente que a nomeação do ex-funcionário do réu — mesmo que ele pudesse «permanecer ligado ao réu por meio de um profundo sentimento de boa vontade e continuar a manter contato próximo com muitos dos atuais funcionários do réu» — «claramente não era suficiente para demonstrar uma relação contínua entre mandante e mandatário». Da mesma forma, no caso Square D, o tribunal observou em dicta que “a § 8 não se aplicaria quando um concorrente busca a eleição de um ‘agente’ [...] que não tenha qualquer relação comercial — como a de diretor, administrador ou funcionário — com a empresa que promove a sua eleição”. Ambos os precedentes apoiam, portanto, o argumento de que a teoria da delegação não se aplicaria a um cenário em que uma empresa de investimento nomeia um terceiro amigo, como um funcionário aposentado, que não mantém uma relação comercial ativa com a empresa e que não recebe qualquer pagamento além da remuneração padrão paga ao resto do conselho.

Respeitar os deveres fiduciários e evitar conflitos de interesses. É importante ressaltar que a Reading International reconheceu que a teoria da delegação se aplica apenas quando os diretores atuam «não em suas capacidades individuais, mas como... fantoches ou instrumentos da vontade de [outra] empresa». Portanto, para refutar uma alegação de representação, pode ser importante mostrar que o diretor não agiu, de fato, como um “fantoche ou instrumento” de algum outro mestre, mas agiu de boa-fé como um diretor verdadeiro e independente. Quando uma empresa de investimento nomeia um diretor para o conselho de uma empresa, o diretor deve agir consistentemente como um fiduciário dessa empresa (e de todos os investidores dessa empresa), em vez de agir exclusivamente como um agente da empresa de investimento. Além disso, na medida em que um diretor possa enfrentar um conflito entre dois ou mais interesses concorrentes, o diretor deve seguir as políticas e procedimentos habituais da empresa para determinar se a divulgação, a recusa ou outras ações são justificadas.

Considere limitações razoáveis aos direitos de nomeação para o conselho. Ao negociar acordos comerciais que possam criar interligações indiretas, vale a pena considerar se acordos alternativos podem ser apropriados para diminuir os riscos de substituição. Por exemplo, ao fazer um investimento minoritário em uma empresa operacional com o direito correspondente de designar um diretor para o conselho, vale a pena parar para considerar alternativas, como ter o direito de nomear um observador sem direito a voto no conselho;³⁶ ter um investidor diferente, mas com filosofia alinhada, nomear um representante para o conselho; ou garantir o direito de nomear um diretor sujeito ao consentimento de outros acionistas, em vez do direito de nomear um diretor diretamente.

Adote salvaguardas para evitar a coordenação de decisões comerciais competitivas ou o compartilhamento de informações sensíveis à concorrência. Acima de tudo, lembre-se de que a Seção 8 serve, em última análise, ao propósito «profilático» de impedir que os concorrentes coordenem decisões comerciais ou compartilhem informações sensíveis à concorrência. Portanto, independentemente de uma relação comercial poder ou não constituir um bloqueio técnico nos termos da Secção 8, é fundamental adotar salvaguardas adequadas para garantir que a relação não diminua a concorrência de alguma outra forma. Por exemplo, uma empresa de investimento com interesses em dois concorrentes distintos pode precisar de designar duas equipas separadas para apoiar esses dois concorrentes, com políticas de conformidade claramente articuladas e firewalls de tecnologia da informação para garantir que informações sensíveis do ponto de vista competitivo não sejam trocadas entre as duas equipas.

The Antitrust Source, agosto de 2023. © 2023 pela American Bar Association. Reproduzido com permissão. Todos os direitos reservados. Estas informações ou qualquer parte delas não podem ser copiadas ou divulgadas de qualquer forma ou por qualquer meio, nem armazenadas em um banco de dados eletrônico ou sistema de recuperação sem o consentimento expresso por escrito da American Bar Association.

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1 Joshua N. Holianet al.,Aplicação da Secção 8 no século XXI: origens legislativas e as alterações de 1990, Antitrust Magazine Online (abril de 2023).

2 15 U.S.C. § 19(a).

3 Comunicado à imprensa, Departamento de Justiça, Divisão Antitruste,Diretores renunciam aos cargos nos conselhos de administração de cinco empresas em resposta às preocupações do Departamento de Justiça sobre possíveis interligações ilegais entre conselhos de administração (19 de outubro de 2022).

4 Comunicado de imprensa, Departamento de Justiça, Divisão Antitrust,A aplicação contínua da Secção 8 pelo Departamento de Justiça impede mais interligações potencialmente ilegais entre conselhos de administração (9 de março de 2023).

5Ver, em geral, ComissãoFederaldo Comércio,Interlocking Mindfulness,https://www.ftc.gov/enforcement/competition-matters/2019/06/inter-locking-mindfulness(26 de junho de 2019).

6Ver, em geral, Brieffor the United States as Amicus Curiae, Reading Int’l, Inc. v. Oaktree Capital Management LLC, Processo n.º 03-CV-1895,

https://www.justice.gov/atr/case-document/file/508196/download(O que é que a sua empresa precisa para ter sucesso?).

7 15 U.S.C. § 12(a).

8 Resumo dos Estados Unidos,nota6acima, pp. 3-5.

9Id. em4.

10 Por exemplo, a Secção 8 prevê um período de carência de um ano para situações em que duas empresas se tornam concorrentes apenas no meio do mandato de um administrador interligado. A linguagem estatutária que cria esse período de carência refere-se a «qualquer pessoa eleita ou escolhida como administrador ou diretor» — um contexto em que a «pessoa» relevante claramente não pode ser uma empresa.

11 Código de Delaware, título 8, § 141(b)

12 Resumo dos Estados Unidos,nota6acima, na página 5.

13 SCM Corp. contra FTC, 565 F.2d 807 (2.º Cir. 1977).

14 Resumo dos Estados Unidos,nota6acima, na página 5.

15Ver 88Fed. Reg. 3.742 (20 de janeiro de 2023).

16 51 Cong. Rec. 9,169-70 (914).

17 H.R.Rep. N.º 101-483 em 4 n. 8 (2.ª Sessão de 1990).

18 Thompson v. Thompson, 484 U.S. 174, 192 (1988)

19 Comissão de Segurança dos Produtos de Consumo contra GTE Sylvania, Inc., 447 U.S. 102, 117-18 (1980).

20 Estados Unidos contra The Cleveland Trust Co., 392 F. Supp. 699 (N.D. Ohio 1974).

21Id. em709-10.

22Id. em710.

23Id. em711.

24Id. em712.

25Id.

26 Square D Co. contra Schneider S.A., 760 F. Supp. 362 (S.D.N.Y. 1991).

27Id. em366.

28Id.

29Id.

30Id. em367.

31Id.

32 Reading International, Inc. contra Oaktree Capital Management LLC, 317 F. Supp. 2d 301 (S.D.N.Y. 2003).

33Id. em327.

34Id. em328.

35Id. em331.