O que todas as empresas multinacionais devem saber sobre... a política de porto seguro do Departamento de Justiça dos EUA e o que a Divisão Antitruste exige

Em outubro de 2023, o Departamento de Justiça (DOJ) anunciou uma nova Política de Porto Seguro para Fusões e Aquisições (“Política de Porto Seguro”) destinada a incentivar as empresas adquirentes a divulgar voluntariamente condutas criminosas descobertas nas empresas adquiridas em troca de certos benefícios e proteções. De acordo com essa política, presume-se que o DOJ se recusará a acusar as empresas adquirentes que divulgarem condutas criminosas na empresa adquirida dentro de um período específico de “porto seguro” e cooperarem na investigação subsequente.[1] Esta Política de Porto Seguro exige a divulgação da conduta indevida em “tempo hábil”, o que geralmente significa dentro de seis meses a partir da data de conclusão da aquisição (independentemente de a conduta indevida ter sido descoberta antes ou depois da conclusão), e a correção total da conduta indevida em “tempo hábil”, o que geralmente significa dentro de um ano a partir da conclusão. Para se qualificar, a empresa adquirente também pode ser obrigada a pagar uma restituição ou indenização, dependendo da conduta subjacente.[2]

Ao anunciar a nova Política de Porto Seguro, o Procurador-Geral Adjunto (DAG) Monaco «instruiu que esta política de Porto Seguro fosse aplicada em todo o [DOJ]. Cada parte[3] do Departamento adaptará a aplicação desta política para se adequar ao seu regime de aplicação específico e considerará como esta política será implementada na prática.»[4] De acordo com a instrução do DAG Monaco, em março de 2024, a Divisão Antitrust implementou alterações à sua Política e Procedimentos de Leniência (a «Política de Leniência») que podem afetar as empresas que descobrirem violações criminais antitrust como parte de uma transação de fusão. Uma vez que o governo dos EUA aplica as suas leis antitrust contra entidades estrangeiras quando há um efeito direto, substancial e razoavelmente previsível no comércio nos EUA, mesmo quando a ação conspiratória ocorre fora dos EUA, as empresas multinacionais devem estar cientes de como a Divisão Antitrust implementou a política de porto seguro do DOJ e sua interação com a política de leniência de longa data da Divisão Antitrust.

O que é o Programa de Leniência da Divisão Antitruste?

A Divisão Antitruste oferece clemência[5] a organizações ou indivíduos que prontamente[6] e voluntariamente denunciarem a sua participação em violações criminais da Secção 1 ou 3(a) da Lei Antitruste Sherman,[7] tais como fixação de preços ou salários, manipulação de licitações e acordos de repartição de mercado. Uma empresa pode receber clemência do «Tipo A» ou «Tipo B», dependendo, respetivamente, se se autodenuncia antes de a Divisão Antitruste ter aberto uma investigação ou depois de a Divisão Antitruste ter aberto uma investigação, mas antes de a Divisão Antitruste obter provas suficientes contra a empresa para que seja provável que resulte numa condenação sustentável. A empresa também deve cumprir outras obrigações para receber clemência, tais como denúncia imediata, cooperação total, reparação dos danos e pagamento de indenização.[8]Uma vez que uma empresa (ou indivíduo) se auto-denuncia por uma violação, a Divisão Antitrust emite um «marcador», que impede outro requerente de receber clemência pela mesma conspiração enquanto esse marcador estiver pendente.[9]

Quais são as atualizações de salvaguarda da política de clemência da Divisão Antitruste?

Conforme observado, a Divisão Antitruste atualizou a sua Política de Leniência em março de 2024 para cumprir a diretiva do DAG Monaco de que cada parte do Departamento «adapte a aplicação da política [de porto seguro] para se adequar ao seu regime específico de fiscalização». Ao fazer isso, a Divisão Antitruste impôs requisitos para a denúncia de possíveis condutas criminosas antitruste que parecem mais difíceis de cumprir do que outros tipos de condutas criminosas descobertas no contexto de uma aquisição.

A política atualizada, conforme implementada pela Divisão Antitruste, afeta os adquirentes em uma fusão ou aquisição que descobrem uma possível violação antitruste antes de fechar o negócio. De acordo com a política da Divisão Antitruste:

Quando um adquirente divulga atividades ilegais por parte da entidade adquirida, uma presunção de declinação (ou seja, uma presunção contra acusações criminais) ao abrigo da Política de Porto Seguro só pode ser atendida se as partes:

1. Cumprir os requisitos da política de clemência da Divisão Antitruste.
2. Divulgar voluntariamente a conduta indevida à Divisão Antitruste (e à Comissão Federal de Comércio (FTC), caso a FTC esteja a analisar a transação) antes do fechamento do negócio.
3. Concordar em suspender qualquer período de revisão até que uma carta de clemência condicional seja emitida ou o marcador expire, ou comprometer-se a não encerrar a transação por um período determinado pela Divisão Antitruste (e, quando relevante, pela FTC). [10]

Além disso, de acordo com a implementação da política pela Divisão Antitruste, «a presunção de recusa aplica-se apenas ao adquirente, e não à entidade adquirida».[11]

Notavelmente, a implementação da Política de Leniência pela Divisão Antitruste difere da Política de Porto Seguro anunciada pelo DOJ em pelo menos dois aspectos significativos: Exige que o adquirente (1) divulgue a conduta alegada antes de concluir a transação, quando a conduta for identificada antes da conclusão (em oposição a dentro de seis meses após a conclusão), e (2) mantenha a transação em aberto enquanto o requerente navega pelo processo de clemência (que pode levar muitos meses e, muitas vezes, anos) e por um período não especificado após a emissão de uma carta de clemência condicional ou após o prazo de validade da marcação.[12] Somente quando a Divisão Antitruste concluir que as partes satisfizeram esses requisitos, a Divisão Antitruste fornecerá uma presunção de declinação “por possíveis violações da Lei Sherman, emitindo uma carta de clemência condicional ou seu equivalente funcional, de acordo com a política de clemência da Divisão”.[13]

Como esta política de clemência afetará potenciais fusões e aquisições?

A implementação da Política de Porto Seguro pela Divisão Antitruste como parte do seu Programa de Leniência levanta várias questões e desafios para as empresas que descobrem potenciais violações criminais antitruste durante uma aquisição. Antes de fechar um negócio, a empresa adquirente pode não conseguir denunciar tal conduta devido a acordos de confidencialidade ou outras limitações contratuais. É provável que uma empresa adquirente não tenha autoridade para conduzir uma investigação interna da empresa-alvo e possa ter acesso limitado a informações que apenas sugiram a possibilidade de irregularidades, sem acesso a testemunhas para verificar as alegações. No entanto, se um adquirente não denunciar e a Divisão Antitruste determinar que o adquirente tinha conhecimento suficiente da potencial irregularidade, o adquirente pode não ser elegível para as proteções da Política de Porto Seguro do DOJ por não ter denunciado prontamente (ou seja, antes do fechamento do negócio) e pode não atender aos requisitos de denúncia imediata da política geral de clemência da Divisão Antitruste.

A implementação da Política de Porto Seguro pela Divisão Antitruste também pode causar atrasos substanciais nas transações, caso a empresa adquirente ou adquirida opte por denunciar uma possível conduta criminosa. Essa incerteza resulta da exigência da Divisão Antitruste de que os adquirentes denunciem a conduta suspeita antes do fechamento do negócio, juntamente com a exigência de que a transação permaneça aberta e as partes concordem em suspender quaisquer períodos de revisão nos termos da Lei Hart-Scott-Rodino até que uma carta de clemência condicional seja concedida.

Políticas de porto seguro semelhantes não foram amplamente adotadas em jurisdições fora dos EUA; no entanto, as empresas multinacionais devem estar cientes das políticas de clemência relevantes e de como cumprir os vários requisitos de cada uma (bem como as possíveis implicações) ao relatar condutas indevidas nos EUA descobertas durante uma fusão.[16]

Como a Foley pode ajudar?

A Equipa Internacional de Defesa e Investigações Governamentais da Foley está bem equipada para ajudar empresas multinacionais a navegar por quaisquer processos de diligência devida e divulgação. Esta Política de Clemência exige que as empresas ajam de forma rápida e completa para receber os seus benefícios, e as empresas não devem hesitar em procurar ajuda se acreditarem que podem ter conhecimento de uma potencial violação criminal antitruste e explorar se é aconselhável buscar clemência nas suas circunstâncias.

Se tiver dúvidas ou preocupações sobre este artigo, não hesite em contactar qualquer um dos autores ou o seu advogado Foley & Lardner. Se desejar receber futuras actualizações sobre "O que todas as empresas multinacionais precisam de saber" sobre como operar no complicado mundo do comércio internacional de hoje, inscreva-se na nossa lista de correio eletrónico quinzenal. Clique aqui para se registar.

[1] Departamento de Justiça dos EUA, a procuradora-geral adjunta Lisa O. Monaco anuncia nova política de porto seguro para divulgações voluntárias relacionadas a fusões e aquisições (4 de outubro de 2023), https://www.justice.gov/opa/speech/deputy-attorney-general-lisa-o-monaco-announces-new-safe-harbor-policy-voluntary-self [doravante denominado Anúncio da Política de Porto Seguro].

[2] Departamento de Justiça dos EUA, Manual de Justiça § 9-28.99 (2024) [doravante denominado Manual de Justiça].

[3] O Departamento de Justiça inclui oito divisões e/ou escritórios de litígio: a Divisão Antitruste, a Divisão Civil, a Divisão de Direitos Civis, a Divisão Criminal, a Divisão de Meio Ambiente e Recursos Naturais, a Divisão de Segurança Nacional e a Divisão Fiscal, bem como os Gabinetes dos Procuradores dos EUA e o Programa de Curadoria dos EUA.

[4] Anúncio da Política de Porto Seguro, nota 1 acima .

[5] Manual de Justiça, nota 2 supra, § 7-3.300.

[6] A Divisão Antitruste define «prontamente» numa FAQ sobre o Programa de Leniência como sendo baseado numa «avaliação com base nos factos e circunstâncias da atividade ilegal e na dimensão e complexidade das operações da empresa requerente. Cabe ao requerente provar que a sua auto-denúncia foi pronta». Departamento de Justiça dos EUA, Perguntas frequentes ¶ 22 (3 de janeiro de 2023). Em alguns casos, uma empresa pode precisar de se auto-denunciar antes de concluir uma investigação interna da conduta.

[7] 15 U.S.C. §§ 1, 3.

[8] Manual de Justiça, nota 2 supra , nos §§ 7-3.310, 7-3.320.

[9] Manual de Justiça, Nota 2 acima , em § 7-3.340.

[10]Manual de Justiça, Nota 2 acima, em §§ 7-3.340, 9-28.900 (A)(3)(c).

[11] Id. em § 9-28.900 (B).

[12] Manual de Justiça, nota 2 acima , em § 7-3.330.

[13] Id. em § 9-28.900 (B).

[14] Manual de Justiça, Nota 2 acima , § 9-28.900 (B)

[15] Uma empresa adquirida continuaria a ser elegível para clemência fora das disposições de Safe Harbor. Mas a Divisão Antitruste não abordou se os co-conspiradores da fusão poderiam ambos participar no programa de clemência.

[16] Para citar alguns, a União Europeia, Singapura, Coreia do Sul, Argentina, México, Brasil e Alemanha têm disposições de clemência nos seus regimes antitruste.