Descobrindo o poder da remuneração por incentivos baseados em ações: noções básicas sobre opções de ações não qualificadas e direitos de valorização de ações liquidados em ações para empregadores na indústria de manufatura

Este artigo é o segundo da nossa série sobre remuneração baseada em ações, com o objetivo de ajudar os empregadores a responder a uma pergunta comum: Que tipo de remuneração baseada em ações é melhor para a nossa empresa e os nossos funcionários? (O primeiro artigo está disponível aqui.)

Este artigo fornecerá uma visão geral das opções de ações não qualificadas (NQSOs) e dos direitos de valorização de ações liquidados em ações (SARs). Como visão geral, este artigo abordará apenas alguns aspetos-chave das NQSOs e SARs. Não se destina a ser uma discussão abrangente de todas as questões ou considerações que se aplicam a esses tipos de concessões.  O artigo centra-se em empresas privadas do setor industrial e não aborda as considerações adicionais ou diferentes em matéria de legislação sobre valores mobiliários, contabilidade e governação que se aplicam às empresas cotadas em bolsa. Além disso, toda a discussão sobre impostos limita-se ao imposto sobre o rendimento federal dos EUA.

Descrição

What is an NQSO?

Uma NQSO é um tipo de opção de compra de ações compensatória. Uma opção é o direito de comprar ações de uma empresa a um preço fixo (o «preço de exercício») durante um período de tempo especificado. Uma NQSO oferece compensação ao detentor da opção quando o preço das ações da empresa é superior ao preço de exercício. Imagine que recebe uma opção para comprar dez ações com um preço de exercício de US$ 1 por ação.  Quando exerce a opção, uma ação vale US$ 100 por ação. Portanto, só precisa pagar US$ 10 para comprar ações no valor de US$ 1.000. A diferença de US$ 990 é tratada como sua compensação do seu empregador.   

What is a Stock-Settled SAR?

Um SAR liquidado em ações é semelhante a um NQSO economicamente, mas o destinatário não precisa pagar o preço de exercício. Quando o SAR é exercido, o detentor do SAR recebe automaticamente apenas um número líquido de ações com um valor igual ao excedente do valor justo de mercado das ações sobre o preço de exercício (o «spread») no momento do exercício.  Usando os mesmos valores do exemplo de NQSO acima, um SAR resultaria na emissão de 9,9 ações no momento do exercício, com um valor total de US$ 990. Esse mesmo resultado também pode ser alcançado para NQSOs, se o empregador reter ações que seriam emitidas no momento do exercício para cobrir o preço de exercício.   

Because of the similarity of SARs to NQSOs, this article’s references to NQSOs will generally encompass stock-settled SARs, except as otherwise noted.

Why are NQSOs Called “Nonqualified?”

A razão pela qual as NQSOs são chamadas de não qualificadas é porque elas não atendem aos requisitos para as chamadas «opções de ações incentivadas» ou «opções de ações estatutárias», que podem se qualificar para o tratamento fiscal de ganhos de capital. Para uma discussão mais detalhada sobre as diferenças entre NQSOs e opções de ações incentivadas, e os fatores que devem ser considerados na escolha de uma em detrimento da outra, consulte o nosso artigo aqui.

Why Grant NQSOs?

NQSOs are often granted by employers to employees or other service providers (such as directors and consultants) because they help to align the service provider’s interests with those of the employer’s shareholders (see “Advantages” below) and because of potentially favorable tax treatment (see “Tax Treatment” below).

What Are Some Typical Terms of NQSOs?

The exercise price of an NQSO is most commonly set at the fair market value of the underlying stock on the date the NQSO is granted.

Os NQSO têm frequentemente um calendário de aquisição de direitos durante o qual o prestador de serviços deve permanecer empregado ou em serviço para que o NQSO se torne exercível.  Os cronogramas de aquisição de direitos variam frequentemente entre três a cinco anos no total, com alguma forma de aquisição proporcional ao longo de todo o período de serviço. O cronograma de aquisição de direitos selecionado refletirá normalmente um equilíbrio entre o desejo do empregador de manter um incentivo de retenção a longo prazo e a necessidade de garantir que o prestador de serviços considere o cronograma de aquisição de direitos como exequível.

NQSOs typically have a 10-year term, meaning that the NQSO will expire, and can no longer be exercised, 10 years after the date of grant.

Se o contrato de trabalho ou outro acordo de prestação de serviços de um prestador de serviços for rescindido após o prestador de serviços ter adquirido parcial ou totalmente o direito ao NQSO, a parte adquirida do NQSO permanecerá frequentemente exercível durante algum tempo após a rescisão (a menos que a rescisão seja por justa causa).  Os prazos típicos para esta janela de exercício pós-emprego variam entre 30 e 90 dias após uma rescisão involuntária sem justa causa e até 180 dias ou mesmo um ano inteiro após uma rescisão por morte ou invalidez. 

Tratamento fiscal

As NQSOs geralmente não têm consequências fiscais imediatas para o empregador ou o prestador de serviços no momento da concessão ou aquisição. Em vez disso, o evento de reconhecimento fiscal ocorre quando as NQSOs são exercidas. No momento do exercício, o prestador de serviços normalmente reconhece o rendimento ordinário no montante pelo qual o valor justo de mercado das ações que estão a ser compradas excede o preço de exercício (o «spread»), e o empregador geralmente recebe uma dedução fiscal correspondente.  No exemplo acima, isso seria US$ 990, que é a diferença entre o valor da ação de US$ 1.000 no exercício e os US$ 100 que você pagou como preço de exercício. Para os detentores de opções de funcionários, o spread é geralmente tratado como salário suplementar para fins de retenção de impostos e deve ser declarado como tal no Formulário W-2 do funcionário. Para os detentores de opções que não são funcionários, o spread é geralmente tratado como remuneração e deve ser declarado no Formulário 1099 apropriado.

Ao exercer a opção, o detentor da opção geralmente adquire uma base nas ações compradas igual ao valor justo de mercado das ações adquiridas no momento do exercício.  Quando as ações são posteriormente vendidas, qualquer valorização ou desvalorização geralmente seria um ganho ou perda de capital de curto ou longo prazo, respetivamente. Usando o mesmo exemplo acima, a sua base nas ações seria de US$ 1.000 e, se você as vendesse posteriormente por US$ 1.500, os US$ 500 seriam ganhos de capital.

To receive the tax treatment described above, however, NQSOs must satisfy a few requirements, including the following:

• O preço de exercício das NQSOs não pode ser inferior ao valor justo de mercado das ações subjacentes no momento da concessão. (Consulte “Desvantagens” abaixo.)
• Os NQSOs devem estar relacionados com as ações da entidade para a qual o prestador de serviços presta serviços ou com uma empresa-mãe dessa entidade. Os NQSOs não podem, em geral, ser concedidos para a compra de ações de uma subsidiária da entidade para a qual o prestador de serviços presta serviços.
• The NQSO may not have any additional feature for the deferral of income beyond the date of exercise.

Se um NQSO cumprir todos estes requisitos, geralmente estará isento das regras fiscais sobre remuneração diferida não qualificada, conhecidas como Seção 409A do Código, e, portanto, receberá o tratamento fiscal descrito acima.  Se uma NQSO não cumprir todos estes requisitos, poderá estar sujeita à Secção 409A do Código, que impõe requisitos rigorosos sobre o calendário da remuneração diferida e, se tais requisitos não forem cumpridos, uma penalização fiscal de 20% e outras consequências fiscais adversas.  Como os NQSOs muitas vezes não satisfazem os requisitos de tempo da Secção 409A do Código, geralmente é desejável que eles satisfaçam os três requisitos acima para se qualificarem como isentos da Secção 409A do Código.  Alternativamente, as NQSOs que não satisfazem todos os três requisitos acima podem ser estruturadas como um acordo sujeito e em conformidade com a Secção 409A do Código, mas isso normalmente implica que o detentor da opção renuncie a uma flexibilidade significativa em relação à sua capacidade de escolher quando exercer a NQSO.

Vantagens

NQSOs have several potential advantages as an incentive compensation vehicle:

• There is a possibility of large gains if the stock value increases significantly, which can be highly motivating to employees and other service providers and help to align their interests with shareholders.
• NQSOs are generally easy to understand, making it more likely that service providers will perceive them as valuable as long as the stock value is believed to be likely to increase.
• The option holder can elect when to recognize taxable income by choosing the time of exercise once the NQSO is vested.
• The employer generally receives a tax deduction corresponding to the compensation recognized by the option holder upon exercise.
• NQSOs (in contrast to incentive stock options) may be granted to non-employee service providers, such as consultants and directors.

Desvantagens

Some potential disadvantages to NQSOs include the following:

• Devido ao preço de exercício, as NQSO não têm valor para o detentor da opção, a menos que o valor das ações aumente acima do preço de exercício. Se o valor das ações não aumentar ou diminuir, as NQSO podem perder rapidamente o seu poder motivador ou até mesmo tornar-se desmoralizantes se o valor das ações permanecer abaixo do preço de exercício por um período prolongado.
• Após o exercício, o spread do NQSO é tributado como rendimento ordinário. Frequentemente, não há oportunidade para tratamento de ganhos de capital, a menos que os NQSOs sejam estruturados como opções de «exercício antecipado» que podem ser exercidas antes da aquisição. Se o detentor da opção for um funcionário, o rendimento também está sujeito a retenção de imposto e impostos sobre o rendimento. 
• Upon exercise, the option holder must pay the exercise price of the NQSOs being exercised and (potentially) the withholding taxes, which may require borrowing money (see a related article here) or selling shares to finance the option exercise and related taxes (note that stock-settled SARs differ from NQSOs here in this regard because a SAR holder is not required to pay the exercise price, but still may be required to fund their own withholding taxes or other tax obligations).
• Para definir o preço de exercício, o empregador geralmente deve determinar o valor justo de mercado das suas ações no momento da concessão, dentro da estrutura da Seção 409A do Código, o que pode envolver custos adicionais se for utilizada uma avaliação independente por terceiros. Uma discussão sobre a estrutura da Seção 409A do Código para avaliação de ações está disponível aqui. 

Other Considerations

Securities Laws

As NQSO são consideradas «títulos» para efeitos das leis federais e estaduais dos EUA relativas a títulos. Assim, a sua concessão e exercício devem cumprir os requisitos da Lei dos Títulos de 1933. A Lei dos Títulos exige, em geral, que, sempre que um título é oferecido e vendido, este deve ser registado na Comissão de Valores Mobiliários ou ser elegível para uma isenção. 

Uma isenção frequentemente utilizada para NQSOs no contexto de empresas privadas é conhecida como Regra 701, que geralmente isenta do registo os títulos que são oferecidos e vendidos a funcionários, consultores ou assessores do emissor ou das suas subsidiárias ao abrigo de um plano de benefícios compensatórios por escrito, se determinados requisitos forem cumpridos. Uma questão frequente é se as NQSOs podem ser concedidas a entidades, tais como uma sociedade de responsabilidade limitada que presta serviços ao emissor.  Sujeito a exceções limitadas, a resposta geralmente é “não”, porque a Regra 701 isenta ofertas e vendas apenas a consultores e assessores que sejam “pessoas físicas”.  Se a Regra 701 não estiver disponível para isentar uma NQSO, outra isenção pode estar disponível, mas as outras isenções podem não ser tão simples de satisfazer como a Regra 701 (por exemplo, algumas delas podem exigir que o destinatário da NQSO seja um investidor acreditado na aceção da Lei dos Valores Mobiliários).

Além das leis federais de valores mobiliários dos EUA, qualquer concessão de NQSOs nos EUA precisará se qualificar para uma isenção ou estar em conformidade com as leis estaduais «blue sky».  As leis estaduais “blue sky” do estado onde o funcionário ou consultor reside no momento da concessão do NQSO geralmente se aplicam. Certos estados podem exigir o registo de uma notificação ou o pagamento de uma taxa quando NQSOs são concedidos a prestadores de serviços nesses estados. As empresas devem rever as leis estaduais “blue sky” aplicáveis antes de qualquer concessão de NQSO a um funcionário ou consultor nesse estado específico.

Documentation and Stockholders’ Agreements

As NQSOs são normalmente documentadas utilizando um plano que contém os principais termos e condições aplicáveis às NQSOs, com acordos de concessão individuais concedidos a cada beneficiário, estabelecendo os termos e condições específicos da sua concessão de NQSO, tais como o número de NQSOs concedidas, o preço de exercício e o seu período de aquisição. O conselho de administração da empresa normalmente adota o plano e aprova cada concessão, embora seja possível delegar essa autoridade a um diretor.

Quando as NQSOs devem ser exercidas para ações de empresas privadas, muitas vezes é prudente, do ponto de vista do empregador, exigir que o prestador de serviços celebre um acordo de acionistas ou acordo semelhante que regerá a propriedade das ações pelo prestador de serviços após o exercício.  Um acordo de acionistas pode fornecer proteções valiosas para o empregador e seus outros acionistas, por exemplo, limitando a transferência de ações (muitas vezes sujeitando-a a um direito de preferência), garantindo que o empregador tenha a capacidade de recomprar as ações se o prestador de serviços deixar o emprego ou encerrar a relação de serviço e exigindo que o prestador de serviços participe de uma fusão ou outra transação de venda que seja apoiada pelos outros acionistas.

Como observamos no início deste artigo, por se tratar de uma visão geral, ele aborda apenas alguns aspectos-chave dos NQSOs e SARs, não oferecendo uma discussão abrangente. Se tiver dúvidas sobre os tópicos abordados nesta visão geral dos NQSOs e SARs que não foram tratados neste artigo, ou se desejar explorar outras alternativas de remuneração por ações, fique atento aos próximos artigos desta série ou entre em contacto com o seu advogado da Foley para obter mais informações.