Tarifas: Força maior e sobretaxas - FAQs

Existem três defesas principais para a execução de um contrato. É importante notar que estas defesas não constituem um mecanismo direto para obter aumentos de preços. Pelo contrário, estas defesas (se bem sucedidas) isentam a parte que as invoca da obrigação de cumprir um contrato. No entanto, estas defesas podem ser utilizadas como alavanca durante as negociações.

Força maior

A força maior é uma defesa ao desempenho criada por contrato. Como resultado, cada cenário deve ser analisado caso a caso, dependendo da linguagem da disposição de força maior aplicável. No entanto, a estrutura básica permanece geralmente a mesma: (a) ocorre um evento listado; (b) o evento não estava dentro do controlo razoável da parte que invoca a força maior; e (c) o evento impediu a execução.

Impraticabilidade comercial (Mercadorias)

Para os bens, a impraticabilidade comercial é codificada ao abrigo do § 2-615 do UCC (que rege a venda de bens e foi adotado de alguma forma por quase todos os estados). O § 2-615 do UCC dispensa a execução quando: (a) o atraso na entrega ou a não entrega resultou da ocorrência de uma contingência, cuja não ocorrência era um pressuposto básico do contrato; e (b) a parte que invoca a impraticabilidade comercial forneceu um aviso prévio sazonal. O direito consuetudinário (aplicado a bens que não sejam bens, por exemplo, serviços) tem um conceito semelhante conhecido como doutrina da impossibilidade ou impraticabilidade, que tem uma fasquia mais elevada para ser ultrapassada. Nos termos do CCU e do direito comum, o ónus é bastante elevado. A falta de rentabilidade ou mesmo um prejuízo económico grave é normalmente insuficiente para provar a impraticabilidade, na ausência de outros factores.

Frustração do objetivo

Ao abrigo do direito comum, a execução de um contrato pode ser dispensada quando se verifica uma alteração material das circunstâncias que é tão fundamental e essencial para o contrato que as partes nunca teriam celebrado a transação se soubessem que essa alteração iria ocorrer. Para estabelecer a frustração do objetivo, uma parte tem de provar: (a) que o acontecimento ou a combinação de acontecimentos era imprevisível na altura em que o contrato foi celebrado; (b) que as circunstâncias criaram uma alteração fundamental e essencial e (c) que as partes não teriam celebrado o acordo nos termos actuais se soubessem que a(s) circunstância(s) iria(m) ocorrer.

Em tribunal, muito provavelmente não. Estas doutrinas destinam-se a ser aplicadas a circunstâncias que impedem o desempenho. Além disso, os tribunais consideram normalmente os aumentos de custos como riscos previsíveis. O comentário oficial da Secção 2-615 sobre a impraticabilidade comercial ao abrigo do artigo 2.º do UCC, que rege a venda de bens na maioria dos estados, diz

"O aumento do custo, por si só, não justifica a execução, a menos que o aumento do custo se deva a uma contingência imprevista que altere a natureza essencial da execução. A subida ou descida do mercado também não constitui, por si só, uma justificação, pois é exatamente esse tipo de risco comercial que os contratos comerciais celebrados a preços fixos se destinam a cobrir. Mas uma grave escassez de matérias-primas ou de fornecimentos devido a uma contingência como guerra, embargo, quebra de colheitas local, encerramento imprevisto das principais fontes de abastecimento ou algo semelhante, que provoque um aumento acentuado do custo ou impeça totalmente o vendedor de assegurar os fornecimentos necessários à sua prestação, é abrangida por esta secção. (Ver Ford & Sons, Ltd. contra Henry Leetham & Sons, Ltd., 21 Com.Cas. 55 (1915, K.B.D.)." (sublinhado nosso).

Dito isto, durante a COVID e as Tarifas Trump 1.0, vimos empresas utilizarem doutrinas de força maior/impraticabilidade comercial como forma de trazer a outra parte para a mesa de negociações, para partilhar custos.

Não, a força maior normalmente não permite aumentos de preços. A força maior só se aplica em circunstâncias em que o desempenho é impedido por acontecimentos específicos. A força maior é uma desculpa para o desempenho, não uma justificação para transferir o ónus dos aumentos de custos. No entanto, a alegação de força maior pode ser utilizada como alavanca nas negociações.

Sim, uma tarifa é um imposto.

Sim, uma sobretaxa é um aumento de preço. Se tiver um contrato de preço fixo, a aplicação de uma sobretaxa constitui uma violação do acordo.

Dito isto, durante a COVID e as Tarifas Trump 1.0, vimos muitas empresas fazerem-no na mesma. Normalmente, os clientes pagavam as sobretaxas sob protesto. Esperávamos uma grande onda de litígios por parte desses clientes, mas nunca os vimos, o que sugere que as disputas foram resolvidas comercialmente ou que os clientes simplesmente comeram as sobretaxas e seguiram em frente.

Para determinar se você pode repassar o custo, a análise precisa ser conduzida em uma base contrato a contrato. A equipe de Cadeia de Suprimentos da Foley pode aproveitar a IA para extrair as principais disposições (incluindo termos de entrega, preços e impostos) de seus contratos e analisá-las para ver o que cada contrato diz sobre a responsabilidade tarifária.

O cliente tem cinco opções principais:

Aceitar o aumento do preço:

Uma aceitação inequívoca do aumento de preço é rara, mas é o melhor resultado do ponto de vista do vendedor.

Aceitar o aumento de preço sob protesto (reserva de direitos):

O cliente aceitará efetuar pagamentos sob protesto e com reserva de direitos. Isto permite que o cliente procure recuperar o montante pago em excesso numa data posterior. Idealmente, as partes continuam a efetuar negócios e o cliente nunca procura a recuperação antes do termo do prazo de prescrição (normalmente seis anos, dependendo da legislação aplicável).

Rejeitar o aumento de preços:

O cliente rejeitará o aumento de preço. Note-se que os clientes podem inicialmente rejeitar o aumento de preço mas concordar em pagar após uma discussão mais aprofundada. No caso de um cliente se manter firme na rejeição do aumento de preço, o fornecedor pode então decidir se quer tomar medidas mais agressivas (por exemplo, ameaçar parar a expedição) depois de ponderar cuidadosamente os potenciais danos em relação aos benefícios.

Solicitar uma sentença declarativa e/ou uma injunção:

O cliente pode intentar uma ação declarativa e/ou uma injunção para que o vendedor proceda à expedição/prestação de serviços ao preço atual.

Rescindir o contrato:

O cliente pode rescindir parte ou a totalidade do contrato, consoante as condições contratuais