Os requisitos de «sobreposição» e «relações de fornecimento» ao abrigo das regras HSR

Visão geral dos requisitos

As secções «Sobreposição» e «Relações de fornecimento» do formulário HSR revisto exigem que os requerentes apresentem breves narrativas que identifiquem qualquer sobreposição competitiva ou relações de fornecimento que possam existir entre as partes. Especificamente, os requisitos exigem que cada requerente forneça uma breve descrição de:

1. Quaisquer linhas de produtos ou serviços atuais ou planeados do requerente que, tanto quanto é do seu conhecimento, concorram com um produto ou serviço atual ou planeado da outra parte na transação;
2. Qualquer produto, serviço ou ativo (incluindo dados) que o declarante tenha vendido, licenciado ou fornecido no último ano para (i) a outra parte da transação ou (ii) qualquer outra empresa que utilize o produto, serviço ou ativo para competir com a outra parte da transação; e
3. Qualquer produto, serviço ou ativo (incluindo dados) que o declarante tenha adquirido, licenciado ou obtido no último ano junto (i) da outra parte na transação ou (ii) de qualquer outra empresa que concorra com a outra parte na transação pelo mesmo produto, serviço ou ativo.

As instruções do HSR referem-se ao requisito 1, acima, como Descrição da Sobreposição. As instruções referem-se aos requisitos 2 e 3 em conjunto como Descrição das Relações de Fornecimento. Observe que os requisitos 2 e 3 têm um limite de US$ 10 milhões (discutido abaixo em «Dicas práticas»).

Essas descrições devem basear-se no entendimento razoável de um empresário sobre os negócios das partes e devem ser consistentes com os próprios documentos comerciais do requerente. As partes devem basear as suas respostas nas informações que já lhes são conhecidas, seja através do curso normal dos negócios ou da diligência normal nas transações; em outras palavras, as partes não devem trocar informações entre si para responder a esses requisitos.

Como esta informação é utilizada

A FTC considerou o requisito de Descrição de Sobreposição uma «reforma fundamental» das regras HSR revistas. Ao exigir que as partes identifiquem quaisquer sobreposições conhecidas, o formulário HSR fornece à Comissão Federal do Comércio e ao Departamento de Justiça («Agências») uma autoavaliação sincera das partes sobre quaisquer áreas conhecidas ou presumidas de concorrência «horizontal» (ou seja, direta) ou concorrência potencial entre elas. Essas informações influenciam diretamente a decisão das Agências de investigar mais detalhadamente para determinar se a transação pode tender a diminuir substancialmente a concorrência.

O objetivo da Descrição das Relações de Fornecimento é mais sutil. Em vez de identificar áreas de concorrência «horizontal» entre as partes, a Descrição das Relações de Fornecimento é utilizada para identificar quaisquer relações «verticais» (ou seja, fornecedor-comprador) entre as partes, ou entre uma parte e os concorrentes da outra parte. Essas informações, por sua vez, ajudam a informar a análise das agências sobre se a transação proposta pode causar danos à concorrência por meio de uma teoria «vertical», como, por exemplo, criando uma capacidade e um incentivo para que a empresa combinada impeça os rivais de acessar um insumo ou cliente competitivamente importante.

As descrições das relações de sobreposição e fornecimento também têm outra finalidade no formulário HSR revisto. Na medida em que as partes comunicam quaisquer relações de sobreposição ou fornecimento, são então obrigadas a fornecer informações adicionais sobre essas operações, incluindo uma lista dos principais clientes, informações sobre determinadas aquisições anteriores e determinados«planos e relatórios»sobre as linhas sobrepostas das partes.

Ilustração

Suponha que a «CoffeeCo», um conglomerado de café verticalmente integrado, esteja a adquirir a «Beans», uma cadeia regional de cafetarias de retalho. A CoffeeCo tem lojas de retalho que competem diretamente com a Beans. A CoffeeCo também vende café torrado a granel por grosso a retalhistas terceiros, incluindo a Beans. A CoffeeCo também vende cafés gelados engarrafados para várias cafetarias terceirizadas, mas não para a Beans; em vez disso, a Beans compra cafés gelados engarrafados para revenda de um concorrente da CoffeeCo, chamado “Java To Go”. Confidencialmente, no entanto, a Beans tem planos de lançar sua própria linha de cafés gelados engarrafados em um futuro próximo, mas como essa informação é sensível do ponto de vista competitivo, a Beans ainda não compartilhou esses planos com ninguém na CoffeeCo.

Neste cenário, ambas as partes indicariam nas suas Descrições de Sobreposição que as partes competem na venda a retalho de café. No entanto, uma vez que a Descrição de Sobreposição deve basear-se no conhecimento e nos documentos das próprias partes, estas poderiam muito bem utilizar terminologias diferentes para descrever esta sobreposição. Por exemplo, a CoffeeCo poderia descrever essa sobreposição como «venda a retalho de café, chá, pastelaria e produtos relacionados», enquanto a Beans poderia descrever essa sobreposição como «cafés de retalho». Independentemente da terminologia, esta informação identificaria para as agências a possibilidade de que a transação pudesse diminuir a concorrência direta entre as partes na venda a retalho de café.

Nas suas Descrições de Relação de Fornecimento, ambas as partes relatariam a venda (pela CoffeeCo) e a compra (pela Beans) de café torrado no atacado. Novamente, as partes poderiam muito bem usar palavras diferentes para descrever essa relação de fornecimento. Por exemplo, a CoffeeCo poderia descrever a relação de fornecimento como «venda no atacado de café torrado», enquanto a Beans poderia descrever a relação de fornecimento como «compra de grãos de café a granel». Independentemente da terminologia, esta informação identificaria para as agências a possibilidade (por mais improvável que fosse) de que a transação pudesse impedir outras cafetarias de vender café a granel à Beans ou impedir outras cafetarias terceiras de comprar café a granel à CoffeeCo.

No que diz respeito à venda de cafés gelados engarrafados, a CoffeeCo reportaria a «venda por grosso de cafés gelados engarrafados» (ou qualquer outra terminologia que a CoffeeCo utilize no curso normal dos negócios) como uma relação de fornecimento relevante, para refletir que a CoffeeCo fornece esses produtos aos concorrentes da Beans. Da mesma forma, a Beans identificaria a sua «compra de cafés gelados engarrafados» (ou qualquer outra terminologia que a Beans utilize no curso normal dos negócios) da Java To Go como uma relação de compra relevante, para refletir que a Beans compra esses produtos de uma empresa que concorre com a CoffeeCo por esses produtos. Essas informações identificariam para as agências a possibilidade de que a transação pudesse, por exemplo, impedir injustificadamente a Java To Go de vender cafés gelados engarrafados à Beans.

Por fim, no que diz respeito aos planos da Beans de lançar a sua própria linha de cafés gelados engarrafados, a Beans relataria na sua Descrição de Sobreposição a «venda futura planeada de café gelado engarrafado». Esta informação identificaria para as Agências a possibilidade de que a transação pudesse diminuir substancialmente a concorrência para cafés gelados engarrafados no futuro, mesmo que a Beans não venda a sua própria linha de cafés gelados engarrafados atualmente. No entanto, como esses planos não são do conhecimento da CoffeeCo, a Descrição de Sobreposição da CoffeeCo não relataria uma sobreposição competitiva para o café gelado engarrafado. Essa omissão no registro HSR da CoffeeCo é aceitável e, na verdade, totalmente adequada, pois as agências devem considerar positivo o fato de a CoffeeCo não ter conhecimento dos planos confidenciais da Bean de competir nesse segmento.

Dicas práticas

• As relações de sobreposição e fornecimento devem refletir quaisquer relações de sobreposição ou fornecimento que existam entre o comprador, a entidade controladora final do comprador e qualquer entidade jurídica que partilhe uma entidade controladora final com o comprador, por um lado, e a empresa que está a ser adquirida, por outro lado. Portanto, se o «Comprador» estiver a adquirir a «Unidade de Negócios X» do «Vendedor», então o Comprador e o Vendedor devem relatar quaisquer relações de sobreposição ou fornecimento que existam entre o Comprador (incluindo a sua entidade controladora final e quaisquer outras entidades controladas em comum) e a Unidade de Negócios X. Mas se o Vendedor tiver outras unidades de negócio que não fazem parte da transação em questão, então as partes não devem identificar qualquer sobreposição ou relações de fornecimento que existam entre o Comprador e essas outras unidades de negócio não relacionadas do Vendedor.

• As relações de sobreposição e fornecimento devem refletir quaisquer sobreposições competitivas ou relações de fornecimento que existam em qualquer parte do mundo. Por exemplo, se as partes não competem entre si nos Estados Unidos, mas competem diretamente na Austrália, a descrição da sobreposição das partes deve refletir a sua concorrência direta na Austrália. É claro que, nesse caso, seria vantajoso para as partes deixar explícito nos seus registos que a sua sobreposição competitiva ocorre exclusivamente fora dos Estados Unidos.

• As Descrições das Relações de Fornecimento exigem a identificação de quaisquer vendas, compras ou «licenciamento» de «ativos (incluindo dados)». Isso pode exigir a identificação, por exemplo, de licenças de patentes, licenças de marcas registadas, licenças de software ou licenças de pesquisa ou conjuntos de dados. Esses tipos de relações de fornecimento podem ser difíceis de identificar e descrever, portanto, as partes devem consultar um advogado experiente em HSR quando esses tipos de relações de fornecimento estiverem presentes.

• Em resposta a um comentário desta empresa, a FTC criou uma exceção ao requisito de relações de fornecimento para vendas ou compras que, no total, representaram menos de US$ 10 milhões no ano mais recente (incluindo transferências internas). Embora essa exceção seja útil para certas sobreposições verdadeiramente mínimas , ela também é bastante restrita. Apenas se aplica se as vendas totais do produto relevante do declarante a todos os clientes (ou as suas compras totais do produto relevante a todos os fornecedores) — incluindo vendas (ou compras) intra-pessoais — foram inferiores a 10 milhões de dólares no ano mais recente.

• A FTC informou que, em casos apropriados, os requerentes podem determinar que os seus produtos ou serviços não competem entre si devido à separação geográfica. Por exemplo, para modificar a ilustração fornecida acima, se as cafetarias de retalho da CoffeeCo estivessem todas localizadas na Califórnia e as cafetarias da Beans estivessem todas localizadas na Flórida, e nenhuma das partes tivesse planos de entrar no estado da outra, então haveria uma base razoável para os empresários das respectivas partes concluírem que as suas cafetarias não competem realmente entre si. Mas este é um exemplo fácil, e a análise seria mais difícil se as cafetarias das partes estivessem localizadas, por exemplo, em estados adjacentes ou em regiões diferentes dentro do mesmo estado. A orientação da FTC é que a «avaliação deve basear-se na compreensão do empresário sobre as operações comerciais da pessoa adquirente ou do alvo (conforme apropriado) e ser consistente com os documentos comerciais». No entanto, em casos difíceis, as partes devem consultar um advogado experiente em HSR para obter orientações específicas com base nas circunstâncias únicas da transação em questão.

Perguntas mais frequentes

P. Por que devemos relatar uma sobreposição competitiva? Não poderíamos simplesmente responder «Nenhuma»?

A. O formulário HSR precisa ser certificado, sob pena de perjúrio, por um funcionário autorizado, diretor ou indivíduo equivalente na entidade controladora final do requerente. Portanto, se o requerente acredita genuinamente, de boa-fé, que não há sobreposição competitiva, então o formulário do requerente deve indicar isso. Mas se o requerente sabe que existe uma sobreposição competitiva genuína ou uma relação de fornecimento entre as partes, o requerente é obrigado a identificar essa sobreposição ou relação no formulário HSR.

P. Como devemos preparar as descrições de «Sobreposição» e «Relações de abastecimento»? Precisamos contratar um economista? Devemos nos envolver em alguma discussão ou defesa?

A. As descrições das relações de sobreposição e fornecimento devem basear-se no conhecimento existente do declarante sobre os negócios das outras partes — em outras palavras, as partes não devem trocar informações com o objetivo de responder a esses itens — e devem ser extraídas e consistentes com os próprios documentos comerciais do declarante. A Declaração de Base e Objetivo (SBP) da FTC indica que as descrições devem ser preparadas por «as pessoas que melhor conhecem o negócio», com base na «compreensão de um empresário sobre as operações comerciais do requerente e em conformidade com outros documentos e materiais comerciais apresentados com o Registo HSR». A SBP acrescenta que as Agências não pretendem que estas descrições correspondam necessariamente a um «mercado» antitrust relevante.

As Agências não esperam que as partes contratem um economista, elaborem uma análise antitruste ou um «livro branco», nem forneçam argumentos ou defesa nas suas descrições de relações de sobreposição ou fornecimento. Pelo contrário, as Agências solicitam que essas descrições sejam «breves», e o SPB «desencoraja respostas longas ou comentários desnecessários além do estritamente necessário». Dito isto, em casos apropriados — por exemplo, uma sobreposição competitiva que existe apenas fora dos Estados Unidos — uma explicação de alto nível e/ou uma defesa leve podem ser apropriadas e úteis para as agências.

P. Devemos perguntar à outra parte como planeiam descrever quaisquer sobreposições ou relações de fornecimento?

A. As instruções do formulário HSR são explícitas ao afirmar que as partes «não devem trocar informações com o objetivo de responder» aos itens sobre relações de sobreposição ou fornecimento. Essa instrução reflete comentários — incluindo aqueles apresentados por esta empresa — de que informações sensíveis à concorrência são frequentemente mantidas deliberadamente longe dos executivos de negócios como parte das salvaguardas antitruste adotadas em relação à devida diligência e ao planeamento da integração. Em vez disso, explica o SBP, as descrições de Sobreposição e Relações de Fornecimento devem ser respondidas «com base nas informações conhecidas pelas [partes] no curso normal dos seus negócios ou através da diligência normal das transações» e só devem ser respondidas «com base no conhecimento e na convicção da pessoa que apresenta o pedido». Este processo «não deve exigir a partilha de informações além do que é absolutamente necessário».

Dito isto, em casos apropriados, as respetivas equipas HSR das partes — em oposição às equipas comerciais das partes — podem optar por consultar com base em interesses comuns e/ou apenas com consultores externos, para garantir que nenhuma sobreposição competitiva ou relação de fornecimento seja inadvertidamente omitida ou declarada incorretamente.

P. Em que medida os requisitos de «sobreposição» e «relações de fornecimento» diferem do requisito de comunicar as receitas por códigos NAICS?

R. Existem várias diferenças. Em primeiro lugar, a exigência de reportar receitas por códigos NAICS aplica-se apenas às operações nos Estados Unidos (ou seja, vendas nos ou a partir dos Estados Unidos), enquanto que as exigências relativas a relações de sobreposição e fornecimento se aplicam a operações realizadas em qualquer parte do mundo.

Em segundo lugar, embora as agências utilizem os códigos NAICS como um indicador para identificar linhas de negócio competitivas, a realidade é que os códigos NAICS nunca foram concebidos para identificar sobreposições competitivas e são, na melhor das hipóteses, um indicador imperfeito para este fim — particularmente em setores de tecnologia inovadora, onde os códigos NAICS podem não refletir o estado atual da arte. Existem transações em que as partes podem competir significativamente entre si, mas não têm uma sobreposição de códigos NAICS. Por exemplo, uma «loja de departamentos» de serviço completo (código NAICS 455110) pode competir com um «varejista de joias» especializado (código NAICS 458310), mesmo que sejam reportados sob códigos NAICS diferentes. Da mesma forma, há transações em que as partes podem ter um código NAICS sobreposto, mas não competem entre si. Por exemplo, dada a amplitude do código NAICS 518210 «Fornecedores de infraestrutura de computação, processamento de dados, hospedagem na web e serviços relacionados», uma empresa de armazenamento em nuvem e uma mineradora de criptomoedas podem reportar receitas sob o mesmo código NAICS, mesmo que suas operações não sejam competitivas de forma alguma. Além disso, um bar de snacks e bebidas não alcoólicas (código NAICS 722515) (por exemplo, um café) localizado na Flórida não competirá significativamente com um bar de snacks e bebidas localizado na Califórnia, mesmo que ambos reportem sob o mesmo código NAICS.

Em terceiro lugar, enquanto o requisito do código NAICS identifica apenas fontes de receita existentes , a descrição «Sobreposição» exige a identificação de linhas de negócio competitivas que se sabe estarem «planeadas», ou seja, linhas de negócio que estão atualmente em desenvolvimento. Por exemplo, se o comprador não concorre com o alvo atualmente, mas está a desenvolver ativamente um produto que competiria com o alvo no futuro, então essa linha de negócio competitiva «planeada» precisaria de ser divulgada na secção «Sobreposição», mesmo que não haja sobreposição do código NAICS atualmente.

Por fim, embora a exigência de comunicar as receitas por código NAICS sirva como um indicador para identificar a concorrência entre as partes, não identifica quaisquer relações de fornecimento que possam existir entre elas ou que envolvam outros concorrentes. Por conseguinte, a exigência relativa às relações de fornecimento foi concebida exclusivamente para identificar relações de fornecimento que possam ser relevantes numa potencial análise de fusão vertical.

P. O que acontece se as agências discordarem da descrição de sobreposição ou relação de fornecimento de um declarante?

R. Como o SBP deixa claro que as relações de sobreposição e fornecimento devem refletir «a compreensão de um empresário sobre as operações comerciais do declarante», não há exigência ou expectativa de que as descrições sigam qualquer formato ou convenção específica.

No entanto, é importante ressaltar que as Agências examinarão minuciosamente os documentos apresentados para verificar se as relações de sobreposição e fornecimento são consistentes com os documentos comerciais apresentados pelas partes e para determinar se há alguma relação de sobreposição ou fornecimento que não tenha sido divulgada. Por exemplo, se as partes identificarem uma sobreposição de códigos NAICS, mas não reportarem uma sobreposição competitiva, as agências poderão entrar em contacto com as partes para explicar esse resultado. Se as agências descobrirem uma deficiência material nas descrições como resultado da análise de um pedido ou transação, poderão exigir que as partes apresentem um pedido HSR corretivo, o que, por sua vez, poderá resultar no atraso ou reinício do período de espera HSR.

Se tiver dúvidas sobre relações de sobreposição e fornecimento sob as regras HSR, entre em contacto com os autores ou com o seu advogado da Foley & Lardner. Clique aqui para aceder a todos os manuais HSR do Grupo de Prática Antitruste e Concorrência da Foley .