《虚假索赔法》案件中次级法规指导意见的重要性日益凸显

2021年7月1日，美国司法部长梅里克·加兰撤销了《布兰德备忘录》和《塞申斯备忘录》，这两份文件曾要求司法部律师不得依据机构指导文件提起执法诉讼（如《虚假索赔法》案件）（加兰备忘录）。 此前备忘录及其配套法规，以及《司法手册》相关条款，曾限制司法部律师对机构手册、备忘录及其他次级法规指导文件的适用范围。拜登政府将前任政府的指令视为"过度限制性"而予以撤销。 因此，司法部前任备忘录及法规中多项既有保护条款已被撤销。值得注意的是，司法部长此番举措未在司法部新闻发布页面公示，且尚未引起辩护律师界的广泛关注。无论如何，企业及其法律顾问均应密切审视这些举措，以评估其对正在进行的《虚假索赔法》调查及案件可能产生的影响。

在加兰备忘录中，司法部长加兰承认，根据现行法律，司法部不能寻求对违反未颁布的机构指导意见的行为进行执法。 该备忘录援引基索诉威尔基案（ Kisor v. Wilkie, 139 S.Ct. 2400, 2420 (2019)）的判例指出："在执法语境中，机构指导文件本身'绝不能构成执法行动的依据'，因其无法对私营主体'施加任何具有法律约束力的要求'。" 新版《加兰备忘录》明确指出，根据定义，指导文件"不具有法律效力"，此表述援引 自佩雷斯诉抵押银行家协会案（575 U.S. 92, 97 (2015)），该案又 引用了沙拉拉诉根西纪念医院案（514 U.S. 87, 99(1995)）。 514 U.S. 87, 99 (1995)）。

尽管承认了最高法院的判例，司法部长加兰仍暗示了这一政策转向的未来走向，并指出司法部律师"可自由援引或依据"指导文件，"只要该文件与诉讼中的主张或抗辩相关"（加兰备忘录第3页）。 《加兰备忘录》对指导文件的使用设定了极少限制，规定司法部律师"可在任何适当且合法的情形下援引相关指导文件"，包括请求法院对指导文件所阐释的法律要求予以尊重。同上。该备 忘录并未改变司法部长期以来利用既有指导文件证明主观故意的惯例。

司法部长加兰德表示，司法部规章中的平行条款也将被撤销，以消除约束司法部律师的管辖规则中的这些限制。司法部长指出，《司法手册》第1-19.000节和第1-20.000节的规则将在稍后修订。 与此同时，2021年7月1日，司法部长加兰发布临时最终规则（案卷号OAG 174），撤销了前政府依据第13891号行政令所作的所有修订。该行政令曾对指导文件的发布与使用施加限制。 该临时最终规则正式撤销了《联邦法规汇编》第28卷第50.26条和第50.27条。

今后，司法部将受命起草指导文件，并须明确"此类文件不具有约束公众的效力（除非因拨款或合同授予而产生约束力），亦不具备法律效力。但指导文件可阐明本部门对具有约束力的法规、法律及宪法条款的解释"（加兰备忘录，第2页）。

期待什么？

尽管目前预测这一政策转向的所有影响为时尚早，但司法部律师很可能将更频繁、更深入地援引《医疗保险手册》、机构备忘录、咨询意见及其他指导文件，以追究医疗服务提供者及其他接受政府资金企业的法律责任——这些潜在违法行为已在机构指导文件中具体阐明。 司法部律师很可能更大胆地运用次级法规层面的指导文件，以证明被调查企业存在鲁莽提交虚假索赔的行为——尤其当相关机构指导文件已明确禁止或质疑该行为时。

我们鼓励企业及其法律顾问重新熟悉大量先例，这些先例均认定未经正式规则制定程序发布的指导意见不具备"法律效力"。这在证明违法行为时尤为重要；司法部很可能借机试图通过采纳指导意见来证明当事人知情，从而认定其违反法律——即使当事人仅收到非正式规则通知。 尽管历届政府期间司法部始终依赖机构指导意见来确立主观故意，我们预计司法部将强化此种做法，甚至可能试图模糊两类认知的界限：一是对非约束性指导材料的认知，二则是被告明知故犯地违背具有约束力的法律要求的行为认知。

我们同时认为，企业及其法律顾问将更广泛地援引那些主张监管框架中任何歧义均须依据客观标准而非主观标准进行审查的判例，以证明特定分析应支持企业对相关法规的解释，从而反驳司法部将作为权威依据提出的相反次级监管指导意见。参见例如： 美国诉SuperValu公司案（United States ex rel. Schutte v. SuperValu, Inc.），联邦第四巡回法院，2021 WL 3560894 （第七巡回法院2021年8月12日判决）[注：法院正确地就主观故意问题对被告作出即决判决，因"在被告依据医疗保险和医疗补助计划申请报销时，其对'通常惯例'药品价格的合规解释并未受到任何权威性指导的警示"。]

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