What Every Multinational Company Should Know About … the U.S. DOJ’s Safe Harbor Policy and What the Antitrust Division Requires

2023年10月，美国司法部（DOJ）宣布了一项新的并购安全港政策（"安全港政策"），旨在鼓励收购方自愿披露被收购公司中发现的刑事不当行为，以换取特定的利益和保护。 根据该政策，若收购方在规定"安全港"期限内主动披露被收购方的刑事违法行为并配合后续调查，司法部原则上将不予起诉。[1]该政策要求企业"及时"披露不当行为（通常指在收购完成后六个月内，无论违规行为发生于交易前后），并"及时"全面整改（通常指在交易完成后一年内）。 此外，收购方还可能需根据具体行为性质支付赔偿金或追缴款项。[2]

在宣布新的安全港政策时，副司法部长（DAG）摩纳哥“指示该安全港政策应在司法部（DOJ）全部门范围内适用。司法部各分支机构[3]将根据各自执法体系特点调整政策适用方式，并研究具体实施细则。"[4]根据莫纳科副部长指示，反垄断司于2024年3月修订《宽大处理政策与程序》（以下简称《宽大政策》），该修订可能影响在并购交易中发现刑事反垄断违法行为的企业。鉴于美国政府对外国实体实施反垄断执法时，只要其行为对美国商业产生直接、实质且可合理预见的实质性影响，即使共谋行为发生在美国境外，跨国企业仍需关注反垄断司如何落实司法部安全港政策及其与该司长期实施的宽大处理政策的互动机制。

什么是反垄断司宽大处理计划？

反垄断司对及时[6]主动自首参与《谢尔曼反垄断法》第1条或第3(a)条[7]所涉刑事违法行为（如价格或工资操纵、投标串通及市场划分协议）的组织或个人提供宽大处理[5]。 企业可获得"A类"或"B类"宽大处理，具体取决于其自首行为发生的时间节点：若在反垄断司启动调查前自首，则属A类；若在调查启动后但反垄断司尚未掌握足以支持定罪的充分证据前自首，则属B类。 企业还须满足其他宽大条件，包括及时报告、全面配合、损害补救及支付赔偿金。[8]一旦企业（或个人）主动申报违法行为，反垄断司将发出"标记"，在该标记有效期间，其他申请人不得就同一共谋行为获得宽大处理。[9]

反垄断司宽大政策的安全港更新内容是什么？

如前所述，反垄断司于2024年3月更新了宽大政策，以响应副部长摩纳哥的指示——要求司法部各司"根据各自执法体系特点调整[安全港]政策的适用方式"。在此过程中，反垄断司针对潜在刑事反垄断违规行为设定了上报要求，这些要求相较于并购过程中发现的其他类型刑事违法行为，其满足难度似乎更高。

反垄断司实施的更新政策，将影响在并购交易完成前发现潜在反垄断违规行为的收购方。根据反垄断司的政策：

当收购方披露被收购实体的非法活动时，根据安全港政策，只有在满足以下条件时，才能满足不予起诉的推定（即不予刑事指控的推定）：

1. 满足反垄断司宽大处理政策的要求。
2. 在交易完成前，主动向反垄断司（若联邦贸易委员会（FTC）正在审查该交易，则同时向FTC）披露不当行为。
3. 同意在获得有条件宽大处理函或标记失效前暂停任何审查期，或承诺在反垄断司（及相关情况下联邦贸易委员会）确定的期限内不完成交易。[10]

此外，根据反垄断司对该政策的实施规定，“不予起诉的推定仅适用于收购方，不适用于被收购实体。”[11]

值得注意的是，反垄断司实施的宽大政策与司法部公布的避风港政策至少存在两项重大差异： 其要求收购方必须：(1) 在交易完成前披露被指控行为（当该行为在交易完成前被发现时，而非交易完成后六个月内）；(2) 在申请人完成宽大处理程序期间（该程序可能持续数月甚至数年）以及在获得有条件宽大处理函或宽大处理标记失效后，维持交易开放状态（具体时限未作规定）。[12]反垄断司仅在认定各方满足上述要求后，才会依据《反垄断宽大政策》通过签发有条件宽大函或等效文件，对"潜在违反《谢尔曼法案》的行为"作出不予起诉的推定。[13]

这项宽大政策将如何影响潜在的并购活动？

反垄断司在宽大处理计划中实施的避风港政策，为企业在并购过程中发现潜在刑事反垄断违法行为时带来了诸多疑问与挑战。在交易完成前，收购方可能因保密协议或其他合同限制而无法举报此类行为。 收购方通常无权对目标公司展开内部调查，且获取的信息可能仅暗示违规嫌疑，更无法接触证人核实指控。 然而，若收购方未予报告，且反垄断司认定其对潜在违法行为知情充分，则因未及时报告（即未在交易完成前报告），收购方可能丧失司法部安全港政策的保护资格，同时亦可能不符合反垄断司宽大处理政策中关于及时报告的要求。

反垄断司实施的避风港政策可能导致交易出现重大延误，若收购方或被收购方选择报告潜在犯罪行为。这种不确定性源于反垄断司的双重要求：收购方须在交易完成前报告可疑行为，同时交易必须保持开放状态，各方需同意暂停《哈特-斯科特-罗迪诺法案》规定的审查期，直至获得有条件的宽大处理函。

在非美国司法管辖区，类似的安全港政策尚未得到广泛采用；然而，跨国公司在向美国报告并购过程中发现的不当行为时，应了解相关宽大处理政策及其各项要求（以及潜在影响）。[16]

福莱如何提供帮助？

福莱国际政府执法辩护与调查团队具备充分能力，可协助跨国企业应对任何尽职调查与信息披露流程。该宽大政策要求企业迅速而彻底地采取行动方能享受其优惠待遇，若企业认为可能知悉潜在的反垄断刑事违法行为，应立即寻求协助，并评估在自身情境下申请宽大处理是否明智。

如果您对本文有任何问题或疑虑，请随时联系本文作者或您的 Foley & Lardner 律师。如果您想了解有关在当今复杂的国际贸易世界中开展业务的 "每家跨国公司需要了解什么 "的最新信息，请注册我们的双周电子邮件列表。 单击此处注册.

[1]美国司法部副部长丽莎·O·摩纳哥宣布针对并购相关自愿主动披露的新安全港政策（2023年10月4日）， https://www.justice.gov/opa/speech/deputy-attorney-general-lisa-o-monaco-announces-new-safe-harbor-policy-voluntary-self [下称《避风港政策公告》]。

[2]美国司法部，《司法手册》第9-28.99条（2024年版）[下称《司法手册》]。

[3]司法部下设八个司级机构及/或诉讼办公室：反垄断司、民事司、民权司、刑事司、环境与自然资源司、国家安全司、税务司，以及美国检察官办公室和美国受托人计划。

[4]安全港政策公告，见上文注 1。

[5]《司法手册》，见前注2第7-3.300节。

[6]反垄断司在宽大处理计划的常见问题解答中将"及时"定义为"基于违法行为的事实和情况，以及企业申请人的业务规模和复杂程度进行评估"。申请人负有证明其自首行为及时的举证责任。 美国司法部，《常见问题解答》第22段（2023年1月3日）。某些情况下，企业可能需要在完成行为的内部调查前即进行自首。

[7]《美国法典》第15编第1、3条。

[8]《司法手册》，见上文注2 ，第7-3.310条、7-3.320条。

[9]《司法手册》，见前注2 ，第7-3.340节。

[10]《司法手册》，见前注2 ，第7-3.340条、第9-28.900条(A)(3)(c)款。

[11] 同上，第9-28.900(B)条。

[12]《司法手册》，见前注2 ，第7-3.330节。

[13] 同上，第9-28.900(B)款。

[14]《司法手册》，前注 2，第9-28.900(B)条

[15]被收购公司仍可在安全港条款之外获得宽大处理资格。但反垄断司并未明确合并的共谋方能否同时参与宽大处理计划。

[16]例如，欧盟、新加坡、韩国、阿根廷、墨西哥、巴西和德国等国的反垄断制度中均设有宽大处理条款。