Praktische Überlegungen für einen Private-Equity-Käufer, der den Erwerb eines ESOP-Unternehmens in Betracht zieht

Sind Sie ein Private-Equity-Käufer, dem sich die Möglichkeit bietet, ein Unternehmen zu erwerben, das sich im Besitz eines Mitarbeiterbeteiligungsprogramms (Employee Stock Ownership Plan, ESOP) befindet? Dann sollten Sie sich auf einen einzigartigen Transaktionsprozess einstellen. Transaktionen, an denen ein ESOP-Aktionär und vor allem ein ESOP-Treuhänder beteiligt sind, der als Treuhänder für die ESOP-Teilnehmer fungiert, können zusätzliche Komplexität mit sich bringen und dazu führen, dass der Private-Equity-Käufer Bedingungen zustimmen muss und mit Problemen konfrontiert wird, die bei Transaktionen ohne ESOP-Bezug nicht auftreten. Ungeachtet der zusätzlichen Komplexität sind dies mit dem richtigen Wissen und der richtigen Expertise durchaus zu bewältigende Szenarien, die einen Private-Equity-Käufer nicht von einer ansonsten attraktiven Gelegenheit abhalten sollten. Im Folgenden finden Sie 12 praktische und wichtige Überlegungen für Private-Equity-Käufer, die ein ESOP-Unternehmen erwerben möchten:

ESOP-Treuhänder. Auch wenn Sie mit dem Vorstand oder den Führungskräften des Zielunternehmens verhandeln können, unterliegt die Transaktion letztendlich der Prüfung und Genehmigung durch den ESOP-Treuhänder. Ein ESOP-Treuhänder (ein „Treuhänder”) ist häufig ein unabhängiger, professioneller Treuhänder (in wenigen Fällen kann der Treuhänder jedoch auch eine Person aus dem Zielunternehmen sein). Der Treuhänder kann Input von den ESOP-Teilnehmern erhalten, hat jedoch auch seine eigenen Überlegungen und separate Bewertungsberater und Rechtsberater. Wichtig ist, dass alle Entscheidungen des Treuhänders den treuhänderischen Anforderungen des Employee Retirement Income Security Act von 1974 (ERISA) unterliegen. ERISA erlegt dem Treuhänder bestimmte Pflichten auf, darunter die Pflicht, umsichtig zu handeln und ausschließlich im Interesse der ESOP-Teilnehmer (d. h. im Allgemeinen der Mitarbeiter des Zielunternehmens) zu handeln. Dementsprechend muss der Treuhänder einen gründlichen und sorgfältig dokumentierten Prozess durchführen, um sicherzustellen, dass diese treuhänderischen Anforderungen erfüllt werden und eine zusätzliche Prüfung durch das Department of Labor (DOL) nach dem Verkauf vermieden wird.
Strukturelle Überlegungen. Ihre Transaktion wird wahrscheinlich als Aktienkauf strukturiert sein. Obwohl ein Kauf der Vermögenswerte eines ESOP-Unternehmens möglich ist, werden die meisten Transaktionen als Aktienkäufe strukturiert – viele ESOP-Sponsoren und Treuhänder bestehen auf einer Aktienkaufstruktur, und eine Aktienkaufstruktur ist notwendig, um eine „Pass-Through”-Abstimmung der ESOP-Teilnehmer zu vermeiden. In den meisten Fällen ist gemäß Internal Revenue Code Section 409(e) und den geltenden staatlichen Gesetzen eine „Pass-Through”-Abstimmung der ESOP-Teilnehmer erforderlich, wenn es um den Verkauf der Vermögenswerte eines Zielunternehmens, den Eintritt des Zielunternehmens in eine Fusion und sogar um eine „f”-Reorganisation des Zielunternehmens geht – diese grundlegenden Transaktionen können nicht einseitig vom Treuhänder genehmigt werden. Eine Pass-Through-Abstimmung ähnelt einer unverbindlichen Aktionärsabstimmung, jedoch handelt es sich hierbei nicht um eine Abstimmung der Aktionäre, sondern um eine Abstimmung der ESOP-Teilnehmer. Eine Pass-Through-Abstimmung erfordert zusätzlichen Zeitaufwand, Offenlegung und Komplexität. Im Gegensatz dazu kann der Verkauf der Aktien des Zielunternehmens in den meisten Fällen einseitig vom Treuhänder genehmigt werden, solange die Transaktion für die ESOP-Teilnehmer fair ist. Aber Vorsicht: Ungeachtet der Befugnis des Treuhänders, den Aktienverkauf zu genehmigen, kann ein übermäßig vorsichtiger Treuhänder dennoch eine Pass-Through-Abstimmung verlangen, um die seiner Meinung nach Einhaltung der treuhänderischen Pflichten gemäß ERISA zu untermauern. Dementsprechend sollte die Struktur bei den ersten Verhandlungen mit dem Treuhänder oberste Priorität haben. Wenn der Treuhänder oder das Zielunternehmen im Zusammenhang mit einer Aktienkauftransaktion auf einer Pass-Through-Abstimmung bestehen, sollte der Private-Equity-Käufer in Betracht ziehen, die „Forderung” zu nutzen, indem er einen Verkauf der Vermögenswerte verlangt, um einen weiteren Haftungsschutz zu erreichen und potenziell aufwändige ERISA-Compliance-Verfahren nach dem Abschluss zu vermeiden, da der ESOP nach dem Abschluss abgewickelt und beendet wird (da diese Verantwortlichkeiten nach dem Verkauf der Vermögenswerte beim Zielunternehmen verbleiben würden).
Steuerstruktur nach Abschluss der Transaktion . Das Zielunternehmen wird wahrscheinlich unmittelbar nach Abschluss des Aktienkaufs als C-Corporation besteuert. ESOP-eigene Unternehmen werden in der Regel als S-Corporations besteuert , da die einem ESOP-Aktionär einer S-Corporation zuzurechnenden Einkünfte effektiv steuerfrei sind und die S-Corporation-Struktur eine unnötige Steuerbelastung für den ansonsten einkommensteuerbefreiten ESOP verhindert. Während der Trust ein berechtigter Anteilseigner einer S-Corporation ist, ist dies bei Ihrem Akquisitionsvehikel wahrscheinlich nicht der Fall. Infolgedessen wird die S-Corporation unmittelbar nach Abschluss des Verkaufs der Anteile des Zielunternehmens automatisch in eine C-Corporation umgewandelt. Wenn eine C-Corporation in Ihrer Eigentümerstruktur ein Problem darstellt, empfehlen wir Ihnen, einen Steuerberater zu konsultieren, um die Verfügbarkeit von steuerlich effizienten Umwandlungsstrategien zu prüfen.
„Angemessene Gegenleistung“. Der Treuhänder muss objektiv nachweisen, dass die Transaktion fair ist und im besten Interesse der ESOP-Teilnehmer liegt. Das vorrangige Ziel (und die Verpflichtung) des Treuhänders besteht darin, eine „angemessene Gegenleistung“ für die Aktien des Zielunternehmens zu erzielen und sicherzustellen, dass der Verkauf im besten finanziellen Interesse der ESOP-Teilnehmer liegt – der Treuhänder muss die hohen treuhänderischen Standards einhalten, die gemäß ERISA für einen „umsichtigen Experten“ gelten. Andernfalls muss der Treuhänder mit Rechtsstreitigkeiten oder einer Überprüfung durch das DOL rechnen. Das DOL prüft häufig ESOP-bezogene Transaktionen, sowohl auf eigene Initiative als auch als Reaktion auf Beschwerden von unzufriedenen ESOP-Teilnehmern. Dementsprechend sollte ein Private-Equity-Käufer damit rechnen, dass der Treuhänder als Bedingung für den Abschluss verlangt, dass er zunächst eine positive „Fairness Opinion” von einem unabhängigen Finanzberater (oder sogar eine vollständige, unabhängige Bewertung) einholt, die den endgültigen Kaufpreis für die Aktien des Zielunternehmens rechtfertigt. Die „Fairness Opinion” ist ein integraler Bestandteil des Transaktionsprozesses, da ein Verkauf der ESOP-Aktien zu einem Preis unterhalb des „angemessenen Gegenwerts” nach den allgemeinen Treuhandstandards des ERISA unklug wäre und sowohl nach dem ERISA als auch nach dem Internal Revenue Code eine verbotene Transaktion darstellen würde.
Begrenzte Regressansprüche gegen den Verkäufer. Die Haftung des ESOP beschränkt sich auf die bei Abschluss hinterlegten Beträge. Nach Abschluss wird der ESOP aufgelöst, wobei der Verkaufserlös entweder an die ESOP-Teilnehmer ausgeschüttet oder auf einen anderen qualifizierten Pensionsplan (z. B. einen 401(k)-Plan) übertragen wird. Dementsprechend muss der Treuhänder in der Lage sein, den Verkaufserlös auszuschütten, ohne eine Klage gegen den ESOP befürchten zu müssen. Darüber hinaus wirft jede Rückforderung des Käufers nach dem Abschluss gegen die im ESOP gehaltenen Vermögenswerte wahrscheinlich Bedenken hinsichtlich verbotener Transaktionen gemäß ERISA und Internal Revenue Code auf, die im Falle eines Verstoßes sowohl die Korrektur der verbotenen Transaktion als auch die Zahlung von Verbrauchssteuern für verbotene Transaktionen erfordern würden. Daher ist die Rückforderung gegenüber dem ESOP-Verkäufer im Vergleich zu einem traditionellen Verkäufer sehr begrenzt; es können jedoch mehrere Taktiken angewendet werden, um das damit verbundene Risiko zu mindern. Für den Private-Equity-Käufer ist es sehr ratsam, eine solide Vertretungs- und Gewährleistungsversicherung abzuschließen und deren Schutz mit einer ausgehandelten speziellen Entschädigungskaution zu kombinieren, die Angelegenheiten abdeckt, die von dieser Police ausgeschlossen sind, sowie andere spezifische Verbindlichkeiten, die im Rahmen der Due Diligence ermittelt wurden. Darüber hinaus sollte bei Abschluss ein ausreichender Betrag für etwaige Kaufpreisanpassungen hinterlegt werden. Es ist jedoch zu beachten, dass Treuhandkonten oder andere Beträge, die bei Abschluss vom Kaufpreis einbehalten werden, nicht garantiert an den ESOP ausgezahlt werden. Daher werden diese Beträge vom Bewertungsberater des ESOP aus der an den ESOP zu zahlenden Gegenleistung für die Zwecke der Fairness Opinion ausgeschlossen. Infolgedessen kann der Treuhänder den vorgeschlagenen Betrag eines Treuhandkontos mit der Begründung ablehnen, dass dies seine Fähigkeit gefährden könnte, eine positive Fairness Opinion zu erhalten. Ebenso kann der Treuhänder versuchen, die Dauer einer Treuhandvereinbarung oder einer anderen Anpassungsfrist zu begrenzen, da die Möglichkeit, dass er zusätzliche Gegenleistungen in Abhängigkeit von Ereignissen nach dem Abschluss erhält, den ESOP daran hindert, sich vollständig aufzulösen und zu liquidieren, bis die Verpflichtung fällig wird.
Sorgfältige Gestaltung von Arbeitsverträgen / Bleibeprämien. Vermeiden Sie überhöhte Transaktions- und Bleibeprämien, die an Mitarbeiter des Zielunternehmens bei oder nach Abschluss der Transaktion zu zahlen sind. Transaktions- und Bleibeprämien sind an sich nicht unangemessen, aber das DOL prüft Transaktionen, die hohe Transaktions- oder Bleibeprämien für wichtige Mitglieder der Geschäftsleitung des Zielunternehmens beinhalten, sehr genau . Hohe Transaktionsprämien, die bei Abschluss gezahlt werden, dienen als Abzug vom Kaufpreis, der ansonsten an den ESOP (zugunsten der ESOP-Teilnehmer) zu zahlen wäre, und hohe Halteprämien für wichtige Mitglieder der Geschäftsleitung können als Beweis für „Freundschaftsgeschäfte” dienen, die einen potenziellen Interessenkonflikt für Mitarbeiter der Geschäftsleitung des Zielunternehmens darstellen, die an der Aushandlung der Verkaufstransaktion im Namen des ESOP beteiligt sind (vorbehaltlich der Zustimmung des Treuhänders). Daher sollte ein Private-Equity-Käufer darauf achten, die Bonuszahlungen so zu strukturieren, dass keine der gemeinsamen Maßnahmen der Parteien so ausgelegt werden kann, dass bestimmten Teilnehmern des ESOP zum Nachteil des ESOP-Plans (und seiner Teilnehmer) insgesamt unangemessene Mittel zugewiesen werden oder dass die Fähigkeit des Managements, die Vorzüge der Transaktion im Namen des ESOP (und seiner Teilnehmer) objektiv zu bewerten, in Frage gestellt wird. Denken Sie daran, dass der Private-Equity-Käufer als Käufer der Aktien nach dem Abschluss Eigentümer des Plan-Sponsors (d. h. des Zielunternehmens) wird, wodurch Ihr Portfoliounternehmen dem Risiko von Restansprüchen seitens des DOL oder der Teilnehmer des ESOP ausgesetzt ist. Daher ist es wichtig, einen fairen Prozess sicherzustellen, der alle ESOP-bezogenen Bestimmungen des ERISA und des Internal Revenue Code einhält.
Beendigung des ESOP. Im Rahmen eines Aktienverkaufs kann der ESOP bei Abschluss formell beendet werden, aber der Prozess der Abwicklung und Liquidation des ESOP wird noch für einen längeren Zeitraum nach Abschluss fortgesetzt, sodass die Verantwortung für die weitere Einhaltung der ERISA-Vorschriften beim Zielunternehmen (das nun im Besitz des Private-Equity-Käufers ist) und beim Treuhänder liegt. Nach Abschluss des Aktienkaufs eines ESOP-Unternehmens wird der ESOP abgewickelt und der Erlös entweder an die ESOP-Teilnehmer ausgeschüttet oder im Namen der ESOP-Teilnehmer auf einen 401(k)-Plan oder einen anderen qualifizierten Altersvorsorgeplan übertragen. Der ESOP kann jedoch erst dann vollständig abgewickelt und liquidiert werden, wenn alle Rechte auf potenzielle zukünftige Zahlungen endgültig festgelegt wurden. Mit anderen Worten: Der ESOP wird eingefroren, bleibt aber so lange in Kraft, bis alle Treuhandkonten oder sonstigen Anpassungen endgültig festgelegt und ausgezahlt sind. Während dieser Zeit nach dem Abschluss müssen der Käufer und das Zielunternehmen weiterhin die Bedingungen des Plans einhalten (d. h. die ESOP-Formalitäten einhalten, Jahresberichte einreichen, eine Planprüfung sicherstellen (falls erforderlich) usw.). Wichtig ist, dass Treuhänder in der Regel verlangen, dass ein Teil des Kaufpreises im ESOP verbleibt, bis die US-Steuerbehörde Internal Revenue Service eine positive Entscheidung getroffen hat, dass die Beendigung des ESOP keinen negativen Einfluss auf den Status des ESOP als steuerbegünstigter Pensionsplan hat. Die Kombination dieser Faktoren bedeutet, dass die vollständige Auflösung und Liquidation des ESOP ein langwieriger Prozess sein wird, der weit über das Transaktionsabschlussdatum hinaus andauert.
Probleme bei der Mitarbeiterbindung. Ein Großteil Ihrer (neu gewonnenen) Belegschaft könnte aus der Transaktion erhebliche finanzielle Vorteile ziehen, was zu potenziellen Problemen bei der Mitarbeiterbindung führen könnte. Im Gegensatz zu einer herkömmlichen Transaktion, bei der nur eine kleine Anzahl von Personen eine Abschlussvergütung erhält und wahrscheinlich nicht als Mitarbeiter des Zielunternehmens weiterbeschäftigt wird, ist es bei einer ESOP-Transaktion möglich, dass die erfahrensten und dienstältesten Mitarbeiter des Zielunternehmens eine erhebliche Vergütung aus dem Verkauf erhalten . Dementsprechend sollte ein Private-Equity-Käufer in Betracht ziehen, Arbeitsverträge oder andere angemessene Bonusvereinbarungen für wichtige Mitarbeiter des Zielunternehmens nach dem Abschluss zu treffen, um die weitere Bindung und den Werterhalt seiner Investition sicherzustellen.
ESOP-Due-Diligence-Prüfung . Führen Sie eine sorgfältige Prüfung durch. Es ist wichtig, eine umfassende Due-Diligence-Prüfung in Bezug auf die Gründung des ESOP, seine bisherigen Aktivitäten (um die aktuelle und historische Einhaltung der geltenden Gesetze und Vorschriften sicherzustellen) sowie das Vorhandensein und die Angemessenheit von Treuhandversicherungen durchzuführen. Eine umfassende Sorgfaltspflicht kann zu zusätzlichen Transaktionskosten führen, ist jedoch sehr empfehlenswert, da der ESOP bei seiner Auflösung, Beendigung und der damit einhergehenden Ausschüttung des Verkaufserlöses einer äußerst strengen Prüfung unterzogen wird. Eine Untersuchung durch das DOL kann bereits durch eine einzige formelle Beschwerde eines ESOP-Teilnehmers ausgelöst werden, der argumentiert, dass das Zielunternehmen unter seinem fairen Wert verkauft wurde. Darüber hinaus hat sich das Zielunternehmen wahrscheinlich bereit erklärt, interne Treuhänder des Plans (d. h. den Treuhänder und den Verwaltungsrat) für jegliche Haftung zu entschädigen, die ihnen im Zusammenhang mit dem Betrieb des ESOP entstehen könnte. Wenn also operative/Compliance-Probleme nicht frühzeitig im Transaktionsprozess identifiziert und behoben werden, sind spezielle Treuhandkonten erforderlich, um dieses Risiko zu mindern, das, wie oben erläutert, die Fähigkeit des Treuhänders beeinträchtigen könnte, eine positive Fairness Opinion zu erhalten.
Treuhänderhaftung. Schließen Sie eine Treuhänderhaftpflicht-Nachhaftungsversicherung ab. Zusätzlich zur potenziellen Entschädigung interner Treuhänder des Plans hat sich das Zielunternehmen wahrscheinlich vertraglich verpflichtet, den Treuhänder als wichtige Bedingung für dessen Beauftragung zu entschädigen, und verfügt wahrscheinlich über Versicherungspolicen, um diese potenzielle Verpflichtung abzusichern. Vergessen Sie nicht, bei Abschluss eine Nachhaftungsversicherung abzuschließen, da dies wahrscheinlich Ihr einziger Regressanspruch ist, falls später Ansprüche gegen den Treuhänder geltend gemacht werden. Diese potenziellen Entschädigungsverpflichtungen sind ein weiterer Grund für eine äußerst detaillierte Due-Diligence-Prüfung vor Abschluss, da treuhänderische Fehler des ESOP-Treuhänders oder der internen Treuhänder des Plans wahrscheinlich nach Abschluss zu Lasten des erworbenen Unternehmens gehen werden.
Bedeutender Einfluss des Treuhänders. Der Treuhänder hat kein finanzielles Interesse an der Transaktion. Im Gegensatz zu einer herkömmlichen Übernahme, bei der Verkäufer angesichts einer beträchtlichen Auszahlung bei Abschluss bereit sein könnten, ein übermäßiges Risiko einzugehen, profitiert der Treuhänder finanziell nicht vom Abschluss der Übernahme. Aus geschäftlicher Sicht ist es für den Treuhänder vorteilhafter, wenn ein ESOP bestehen bleibt (da die professionellen Treuhänder ihre Einkünfte aus den Verwaltungsgebühren für ESOP beziehen). Wenn die Bedingungen der Transaktion zu riskant sind oder anderweitig die Erfüllung der treuhänderischen Pflichten des Treuhänders gegenüber dem ESOP in Frage stellen könnten, ist mit einer klaren Ablehnung des Vorschlags zur Risikoverlagerung zu rechnen. Dementsprechend muss ein Private-Equity-Käufer seine Entscheidungen unter Berücksichtigung der Dynamik sorgfältig abwägen – jede unnachgiebige, harte Haltung birgt das Risiko, die Übernahme zu gefährden. Ein Private-Equity-Käufer sollte bei jeder Übernahme eines ESOP-Unternehmens auf moderate (oder eher verkäuferfreundliche) Vertragsbedingungen vorbereitet sein.
Transaktionszeitplan. Bereiten Sie sich auf einen längeren Transaktions- und Abschlusszeitplan vor. Es gibt eine Reihe von Faktoren, die dazu führen können, dass der Abschluss der Übernahme mindestens 90 bis 120 Tage nach Unterzeichnung der Absichtserklärung erfolgt. Professionelle Treuhänder sind bekanntermaßen sehr beschäftigt, da sie regelmäßig Dutzende (wenn nicht Hunderte) von ESOPs betreuen, und die Geschwindigkeit, mit der die Transaktion voranschreitet, hängt zum Teil von der Zusammenarbeit des Treuhänders (und seines Rechtsberaters) ab. Viele institutionelle Treuhänder haben detaillierte (und in der Regel unflexible) Prozesse für die Prüfung und Genehmigung von Transaktionen. Darüber hinaus führen die besonderen Aspekte der Transaktion, wie z. B. umfangreiche ERISA- und Steuer-Due-Diligence-Prüfungen, Verhandlungen über die Abwicklung und Beendigung des ESOP nach Abschluss der Transaktion, die Einbeziehung des Treuhänders und seines unabhängigen Bewertungsberaters (erforderlich für die Fairness Opinion) sowie des Rechtsberaters des Treuhänders, neben vielen anderen Faktoren dazu, dass sich die Verhandlungen und der Abschluss der Transaktion über die Fristen hinaus verlängern, die bei einer traditionellen Private-Equity-Akquisition als „marktüblich” gelten würden. Daher sollte ein Private-Equity-Käufer bei der Aushandlung einer Absichtserklärung für die Übernahme eine ausreichend lange Exklusivitäts- oder „No-Shop”-Frist einräumen. Treuhänder zögern in der Regel, Exklusivität zu gewähren, da dies ihrer treuhänderischen Verpflichtung gemäß ERISA widersprechen könnte, erklären sich jedoch in der Regel bereit, das Unternehmen während der festgelegten Frist nicht aktiv zu „vermarkten”.

Zusammenfassend lässt sich sagen, dass der Erwerb eines ESOP-Unternehmens mit einer Reihe von Komplexitäten und besonderen Überlegungen verbunden ist. Diese Komplexitäten und besonderen Überlegungen können jedoch durch eine ausreichende Due Diligence und umfassende Gespräche mit dem Treuhänder zu Beginn des Prozesses gemildert werden. In Verbindung mit der Beauftragung eines in diesen speziellen Transaktionsarten versierten Rechtsberaters spart dies Zeit und Geld und trägt dazu bei, ein für alle Beteiligten günstiges Ergebnis zu erzielen.