La EPA de EE. UU. propone designar el PFOA y el PFOS como sustancias peligrosas en virtud de la ley CERCLA, lo que vuelve a poner el Superfondo en el centro del debate.
La Agencia de Protección Ambiental de los Estados Unidos (EPA) ha publicado su tan esperada propuesta de norma para designar los productos químicos «eternos» PFOA y PFOS como sustancias peligrosas en virtud de la Ley de Respuesta Ambiental Integral, Compensación y Responsabilidad (CERCLA o Superfund). Esta es la primera vez que la EPA designa directamente una sustancia peligrosa según la CERCLA mediante una norma. La propuesta de reglamento representa un punto de inflexión en el esfuerzo continuo de la agencia por regular las sustancias perfluoroalquílicas y polifluoroalquílicas (PFAS), la clase más amplia de sustancias químicas a la que pertenecen el PFOA y el PFOS. La inclusión definitiva de estos compuestos en la lista dará lugar a nuevas obligaciones de información e impondrá responsabilidades en nuevas circunstancias, entre ellas un mayor escrutinio de los emplazamientos Superfund actuales y cerrados, y un posible nuevo enfoque en la justicia medioambiental.
El impacto principal será la responsabilidad solidaria en virtud de la ley CERCLA.
El principal impacto de la norma propuesta será incluir el PFOA y el PFOS en el estricto régimen de responsabilidad solidaria del Superfondo. La EPA de EE. UU. tendrá la autoridad de exigir a las partes potencialmente responsables (PRP) que remedien la contaminación por PFOA y PFOS, y las PRP que incurran en gastos para investigar o remediar la contaminación por PFOA y PFOS podrán utilizar las disposiciones de recuperación de costes y contribución de la CERCLA para presentar demandas contra otras PRP que puedan haber causado o contribuido a la contaminación.
Actualmente, la EPA de EE. UU. tiene la autoridad para llevar a cabo una acción de respuesta para abordar una liberación de un «contaminante» (que, según la agencia, ahora incluye el PFOA y el PFOS), pero solo si la EPA de EE. UU. determina primero que la liberación puede representar un «peligro inminente y sustancial» para la salud o el bienestar públicos. La CERCLA no impone responsabilidad alguna a las partes responsables por la liberación de un contaminante que no sea una sustancia peligrosa. La norma propuesta también podría permitir a la agencia reabrir sitios Superfund cerrados para abordar el PFOA o el PFOS. La EPA de EE. UU. también prevé que su acción ampliará el alcance y el ritmo de la remediación del PFOA/PFOS, entre otras cosas:
- Permitir a la agencia responder a las emisiones de PFOA y PFOS sin tener que determinar primero la existencia de un peligro inminente y sustancial por contaminantes o sustancias contaminantes.
- Otorgar a la agencia la autoridad para exigir a los PRP que investiguen y remedien los vertidos de PFOA y PFOS.
- Permitir a la agencia recuperar los costes de investigación y limpieza de los PRP.
- Permitir que los PRP que llevan a cabo limpiezas de PFOA y PFOS de conformidad con el Plan Nacional de Contingencia para Hidrocarburos y Sustancias Peligrosas (NCP) recuperen sus costes de limpieza de otros PRP.
Además, según la ley CERCLA, los vertidos de sustancias peligrosas que superen una cantidad umbral deben comunicarse inmediatamente al Centro Nacional de Respuesta. Según la norma propuesta, el umbral de notificación para el PFOA y el PFOS será de una libra.
Preparación para una norma definitiva
Dada la omnipresencia de estos compuestos en el medio ambiente, las opciones de tratamiento actualmente limitadas y los niveles recomendados casi nulos para el agua potable que la EPA de EE. UU. propuso en junio de 2022, si se aprueba la norma propuesta, podría dar lugar a obligaciones de remediación de gran alcance en los próximos años.
Para prepararse, los fabricantes de diversos sectores deben revisar minuciosamente sus procedimientos de gestión de productos químicos, lo que incluye enviar cuestionarios a los proveedores para confirmar si sus productos contienen PFOS, PFOA o cualquier precursor. Además, las empresas que hayan utilizado en el pasado productos que contengan cualquiera de estos compuestos deben revisar sus políticas de conservación de registros corporativos con un asesor jurídico para determinar si deben conservar los registros de compras corporativas y cualquier otra documentación que pueda ser útil para cuantificar el uso y la gestión reales de estos materiales.
Además, dado que el PFOA y el PFOS estarían sujetos al requisito de notificación de emisiones de la CERCLA, la EPA de EE. UU. podrá recopilar una cantidad considerable de datos adicionales sobre la naturaleza y la ubicación de las emisiones de PFOA y PFOS en todo el territorio de los Estados Unidos. La acumulación de datos sobre las emisiones de PFOA y PFOS puede ayudar a la EPA de EE. UU. a llevar a cabo otro pilar de su estrategia reguladora actual, a saber, la justicia medioambiental, al permitir que la agencia centre sus esfuerzos de respuesta en las comunidades con poblaciones de bajos ingresos y minoritarias. Las empresas que operan en estas «comunidades de justicia medioambiental» tal vez deseen prepararse para el escrutinio regulador de sus operaciones, centrándose en el PFOA y el PFOS.
Las operaciones con un permiso de descarga de aguas residuales o de emisiones atmosféricas deben considerar si los requisitos de control o los límites para los compuestos PFOA y PFOS en sus permisos de descarga respaldarían el argumento de que las emisiones se encuentran dentro de la exclusión de «liberación permitida a nivel federal» de la CERCLA establecida en 42 U.S.C. § 9601(10)(C).
Preguntas abiertas
La norma propuesta, si se aprueba en su forma actual, marcará el inicio de una fase completamente nueva en la sólida trayectoria de CERCLA en la rehabilitación de sitios contaminados, pero al mismo tiempo deja sin respuesta muchas preguntas cruciales, entre ellas:
- ¿Designará la EPA otros PFAS como sustancias peligrosas?
El PFOA y el PFOS son dos compuestos químicos entre miles de otros que entran en la categoría de PFAS. Las legislaturas y agencias estatales, que pueden actuar con mucha más agilidad que la EPA, ya han promulgado normas vinculantes y/o niveles recomendados para otros PFAS, entre ellos el PFNA, el PFBS, el PFHxS y el Gen-X, entre otros. La EPA de EE. UU. prevé publicar un aviso previo de propuesta de reglamentación tras el cierre del periodo de comentarios sobre la propuesta de norma, con el fin de recabar opiniones públicas sobre la designación de otros compuestos químicos PFAS como sustancias peligrosas según la ley CERCLA.
- ¿Qué normas de limpieza regirán la remediación del PFOA y el PFOS?
Actualmente existe un mosaico de normas reguladoras estatales relacionadas con los PFAS, que van desde niveles de limpieza vinculantes, directrices consultivas o la ausencia total de normas sobre los PFAS. Para complicar aún más las cosas, en junio de 2022, la EPA emitió recomendaciones provisionales sobre la salud del agua potable para el PFOA y el PFOS que redujeron drásticamente sus recomendaciones anteriores de 400 ppt a 0,004 ppt para el PFOA, y de 200 ppt a 0,02 ppt para el PFOS. En la norma propuesta, la EPA reconoce que los nuevos niveles provisionales están por debajo de los niveles en los que los métodos analíticos existentes pueden medir estos compuestos en el agua potable, pero la agencia no espera que las cifras se revisen al alza una vez que se hayan finalizado. No está nada claro qué normas pueden regir en una acción de limpieza de PFOA o PFOS, y es posible que esto se determine caso por caso.
- ¿Cómo gestionarán las industrias reguladas los costes de la limpieza del PFOA y el PFOS?
La contaminación por PFAS puede ser muy amplia debido a varios factores propios de estas sustancias químicas. Los PFAS pueden depositarse en el medio ambiente a través de una gran variedad de vías, entre ellas las corrientes de aguas residuales, las emisiones atmosféricas y la lixiviación del suelo a las aguas subterráneas. Además, a diferencia de las tecnologías de remediación para otros contaminantes bien estudiados (como los disolventes clorados), las tecnologías de remediación existentes para el PFOA y el PFOS son, en el mejor de los casos, incipientes y resultan muy costosas a gran escala. Por lo tanto, a menudo es difícil incluso estimar los rangos de costos precisos para la limpieza de PFOA y PFOS, pero los costos pueden ascender fácilmente a millones de dólares en sitios complejos. Aunque la Ley de Inversión en Infraestructura y Empleo recientemente aprobada proporciona 3500 millones de dólares durante cinco años para la limpieza del Superfondo, es posible que el dinero no alcance para lo previsto si los costos de limpieza de los sitios con PFOA y PFAS son exponencialmente más altos.
- ¿Cómo gestionará la EPA la posible contaminación por PFOA y PFOS en los emplazamientos Superfund cerrados?
La norma propuesta podría permitir a la EPA de EE. UU. reabrir emplazamientos Superfund cerrados basándose en la recepción de nueva información sobre la presencia de sustancias peligrosas en el emplazamiento. Como resultado, los PRP que hace tiempo que dejaron de presupuestar los costes de remediación en emplazamientos existentes o antiguos podrían verse obligados a volver a abrir sus carteras.
Próximos pasos y calendario
Una vez que la norma propuesta se publique en el Registro Federal, la EPA de EE. UU. aceptará comentarios públicos durante 60 días. Tras el cierre del periodo de comentarios, la agencia deberá responder a los comentarios antes de publicar la norma definitiva.
Además, cabe destacar que la EPA de EE. UU. también aceptará comentarios sobre su postura de que la ley permite a la agencia realizar esta designación propuesta sin tener en cuenta los costes de su acción para una industria regulada.
