Aumento de los litigios relacionados con diversas tecnologías de seguimiento de sitios web
Este artículo se publicó originalmente en Westlaw Today el 6 de septiembre de 2023.
En el último año, se ha producido una nueva oleada de demandas colectivas dirigidas contra una amplia gama de empresas que poseen y operan sitios web (también conocidas como «operadores de sitios web»), entre las que se incluyen, entre otras, servicios de streaming, empresas de entretenimiento, ligas deportivas profesionales y, en determinados casos, sus respectivos clubes (por ejemplo, cuando el club es propietario de todos los datos enviados a través de su sitio web), que utilizan tecnología para rastrear las interfaces de los consumidores en sus sitios web.
Estas demandas suelen alegar que el uso de tecnologías como píxeles de seguimiento, chatbots y reproducción de sesiones infringe la Ley de Protección de la Privacidad en Vídeos de 1998 (VPPA) y/o las leyes federales y estatales sobre escuchas telefónicas.
Para minimizar la responsabilidad potencial, las empresas deben ser conscientes de qué tecnologías se utilizan en sus plataformas, cómo se utilizan y qué consentimientos deben obtener de los usuarios de las plataformas. Sin embargo, antes de realizar ese análisis, las entidades del sector del deporte y el entretenimiento deben determinar si ellas (u otros terceros) son «propietarias» de los datos enviados a través de sus sitios web y otras plataformas en línea.
Píxeles de seguimiento y reclamaciones VPPA
En el último año, se ha producido un aumento de las demandas colectivas en virtud de la VPPA contra organizaciones que utilizan píxeles en su sitio web para rastrear el comportamiento de los usuarios. La VPPA prohíbe revelar el consumo de contenidos de vídeo que contengan información de identificación personal (PII) sin obtener primero el consentimiento informado y por escrito del usuario. La VPPA incluye un derecho de acción privado, por el que los demandantes perjudicados por revelaciones prohibidas pueden recuperar hasta 2500 dólares estadounidenses en concepto de daños y perjuicios legales.
Aunque la VPPA se aplicaba originalmente a la protección de la información de identificación personal en el contexto del alquiler de vídeos (por ejemplo,Blockbuster), los siempre creativos abogados de las demandas colectivas han aprovechado esta ley arcaica para interponer demandas contra empresas que utilizan herramientas de seguimiento en línea ampliamente disponibles y de uso común, como los píxeles, para analizar los hábitos de los consumidores con fines publicitarios específicos.
La VPPA fue modificada hace una década tras una avalancha de demandas colectivas contra los servicios de streaming por mostrar el historial de visionado de los usuarios. Ahora, la VPPA solo permite la divulgación de información de identificación personal a terceros con el consentimiento informado por escrito del usuario antes de que se realice la divulgación.
Como se puede imaginar, pueden surgir posibles reclamaciones cuando el operador de un sitio web utiliza píxeles en su sitio web para dirigir anuncios a los usuarios en los que se ofrece contenido de vídeo, y los datos relacionados con el historial de vídeo de dichos usuarios en ese sitio se comparten con terceros sin el conocimiento de los usuarios y sin su consentimiento previo.
Hasta ahora, el éxito de los operadores de sitios web a la hora de conseguir que se desestimen las demandas basadas en la VPPA ha sido desigual, ya que algunos tribunales se han mostrado reacios a desestimar estos casos en una fase temprana sin llevar a cabo un proceso de descubrimiento.
En respuesta a estos casos relacionados con la VPPA, los demandados han presentado varios argumentos, que hasta la fecha han tenido distintos grados de éxito:
- El demandante (un visitante del sitio web) no es un «consumidor» porque dicho usuario no alquila, compra ni se suscribe a bienes o servicios del demandado.
- La información revelada por la tecnología de seguimiento no es «información de identificación personal», ya que por sí sola no permite identificar a una persona.
- El demandado no es un «proveedor de servicios de cintas de vídeo» porque no «se dedica al negocio» de la distribución de contenidos de vídeo.
Si bien el éxito en cualquiera de estas defensas sería decisivo para el acusado, el problema para muchos acusados es que estas defensas se convierten fácilmente en cuestiones de hecho, lo que significa que son más apropiadas para su resolución en un juicio sumario que en una moción de desestimación.
Chatbots y denuncias por escuchas telefónicas
Recientemente, también han surgido litigios en los tribunales estatales y federales de California en los que se alega el incumplimiento de la Ley de Invasión de la Privacidad de California (CIPA), afirmando que los operadores de sitios web están interceptando o espiando intencionadamente a los usuarios al grabar y compartir información recopilada durante la interacción del usuario con las funciones de chat automatizadas del sitio (o «chatbots») sin el consentimiento del usuario. Se han presentado demandas similares en virtud de otras leyes estatales que exigen el consentimiento de todas las partes, las cuales obligan a las empresas a informar a todas las partes de una conversación de que están siendo grabadas y a obtener además su consentimiento para la grabación.
Estas funciones de chat suelen estar gestionadas por terceros proveedores que prestan el servicio de chat subyacente y/o registran las comunicaciones de chat con los usuarios de un sitio web con fines analíticos. Y los abogados de los demandantes han alegado, con cierto éxito, que el uso de estos chatbots sin el consentimiento previo de los usuarios equivale a una interceptación ilegal de comunicaciones según la CIPA, que exige el consentimiento previo de todas las partes para interceptar una comunicación. En concreto, han alegado que las interacciones de un cliente con el sitio web de un club deportivo constituyen una «comunicación» entre el cliente y el club deportivo, que está siendo «interceptada» por el proveedor externo.
Los chatbots son herramientas rentables que permiten a una empresa, a través de su sitio web, interactuar con los usuarios, responder preguntas y proporcionar información sobre sus productos y servicios. Sin embargo, las empresas que operan sitios web accesibles en California y que utilizan chatbots para recopilar información de los usuarios deben ser conscientes de este tipo de reclamaciones, ya que, incluso sin que se produzcan daños reales, los daños legales pueden suponer importantes pérdidas económicas.
Por ejemplo, las empresas pueden enfrentarse a una multa mínima de 5000 dólares estadounidenses por infracción, además de los honorarios y costes de los abogados de los demandantes. Y los litigios son caros, incluso si las reclamaciones carecen de fundamento. Por consiguiente, las empresas que operan sitios web con chatbots accesibles en California deben reevaluar sus funciones de chat para asegurarse de que (i) se obtiene el consentimiento válido de los usuarios y (ii) sus avisos de privacidad reflejan con precisión la recopilación y divulgación de la información de los usuarios obtenida a través de las interacciones con el chatbot del sitio.
Tecnología de reproducción de sesiones y reclamaciones por escuchas telefónicas
Al igual que los riesgos asociados a los chatbots, las empresas que utilizan tecnología de reproducción de sesiones en sus sitios web también se enfrentan al riesgo de demandas por escuchas ilegales por parte de los demandantes. La tecnología de reproducción de sesiones permite a un sitio web capturar o rastrear el comportamiento de los usuarios, incluyendo, entre otros, las páginas web visitadas, la actividad del teclado, los clics del ratón y otros movimientos de los usuarios en el sitio web. Las empresas con sitios web orientados al consumidor utilizan este tipo de tecnología para comprender mejor cómo interactúan los consumidores con un sitio y qué mejoras se pueden realizar.
Recientemente, los abogados de los demandantes han presentado demandas colectivas contra organizaciones que utilizan tecnología de reproducción de sesiones, argumentando que el uso de dicha tecnología sin el consentimiento expreso del consumidor antes del seguimiento constituye una interceptación ilegal. Dos decisiones recientes del Tercer y Noveno Circuito pueden abrir las puertas a demandas colectivas de consumidores contra empresas que utilizan tecnología de reproducción de sesiones.
El año pasado, el Noveno Circuito dictaminó que una compañía de seguros de vida no obtuvo el consentimiento afirmativo del consumidor antes de utilizar una herramienta de reproducción de terceros para grabar la información personal introducida en un cuestionario en línea. En ese caso, la compañía intentó argumentar que el consumidor había dado su consentimiento a la herramienta de reproducción porque lo había hecho de forma retroactiva tras completar el cuestionario. El tribunal dictaminó que el consentimiento retroactivo a dicha tecnología no constituye un consentimiento afirmativo.
De manera similar, el año pasado, el Tercer Circuito revocó una sentencia de un tribunal de distrito y dictaminó que el uso por parte de un minorista de tecnología de reproducción de sesiones mientras el consumidor navegaba por el sitio web sin obtener primero su consentimiento constituía una vigilancia ilegal. Una vez más, obtener el consentimiento previo de los consumidores es fundamental para minimizar la posible responsabilidad en virtud de las leyes federales y estatales sobre escuchas telefónicas.
Minimizar el riesgo de litigios
Las empresas que operan sitios web que utilizan píxeles de seguimiento, chatbots, reproducción de sesiones y tecnologías de seguimiento similares pueden enfrentarse a una exposición significativa a responsabilidades legales, a menos que se tomen las medidas proactivas adecuadas.
Para minimizar la responsabilidad potencial, las empresas deben examinar todas las tecnologías de seguimiento utilizadas en sus respectivos sitios web, comprender cómo se utilizan estas tecnologías y si los datos recopilados por ellas se comparten con terceros, y evaluar si se obtiene el consentimiento válido de los usuarios (y, si procede, implementar un banner u otro mecanismo para recabar dicho consentimiento).
En concreto, las empresas de todos los tamaños que utilicen tecnologías de seguimiento deberían considerar si un gestor de consentimiento para su(s) sitio(s) web es una forma adecuada y rentable de evitar posibles litigios colectivos en este contexto, al tiempo que se ofrece a los usuarios la posibilidad de elegir cómo se recopila y utiliza su información a través de estas tecnologías.
Los autores agradecen sinceramente las contribuciones de Lauren Hudon, estudiante de la Facultad de Derecho de la Universidad Marquette y becaria de verano de 2023 en Foley & Lardner LLP.
