Règles HSR pour les transactions « Select » 801.30

Aperçu du concept

La loi Hart-Scott-Rodino (HSR) s'applique non seulement aux opérations traditionnelles de fusion-acquisition sans lien de dépendance (par exemple, lorsqu'une société en rachète une autre), mais aussi aux opérations dans lesquelles la « personne acquise » (la cible) peut ne jouer aucun rôle significatif dans l'opération elle-même (par exemple, les offres publiques d'achat, l'exercice d'options sur actions ou les acquisitions d'actions sur le marché libre). Ce type d'opérations « non consensuelles » est répertorié à la section 801.30 des règles HSR. Les règles HSR établissent des procédures différentes pour les opérations visées à la section 801.30 et pour les autres types d'opérations.

Reconnaissant que bon nombre des transactions « non consensuelles » énumérées à la section 801.30 ont tendance à être sans incidence sur la concurrence et ne nécessitent généralement pas de déclaration détaillée des informations pour évaluer leurs effets sur la concurrence, la Commission fédérale du commerce et le ministère de la Justice (« agences ») ont créé le concept de transactions « sélectionnées » 801.30. En règle générale, les rémunérations des dirigeants sont considérées comme des transactions relevant de la section 801.30 dès lors que le dirigeant acquiert des titres avec droit de vote en exerçant des avantages accordés dans le cadre d'un programme de rémunération. En dehors des rémunérations des dirigeants, quatre conditions doivent être remplies pour qu'une acquisition soit considérée comme une transaction « Select » 801.30 :

1. L'acquisition doit correspondre à l'un des types de transactions énumérés à la section 801.30 (c'est-à-dire les offres publiques d'achat, certains exercices d'options ou de bons de souscription, les acquisitions auprès d'investisseurs tiers, les achats sur le marché libre, les conversions ou les acquisitions secondaires) ;
2. L'acquisition ne doit pas avoir pour conséquence que l'acquéreur obtienne le « contrôle » de la cible (c'est-à-dire que l'acquisition doit porter uniquement sur une participation minoritaire ) ;
3. L'acquéreur ne doit pas avoir et n'obtiendra pas le droit de siéger, de nommer, d'opposer son veto ou d'approuver les membres du conseil d'administration (ou les membres de tout organe similaire) de la cible, des filiales de la cible ou de tout commandité ou société de gestion de la cible ou des filiales de la cible ; et
4. Il ne doit exister aucun accord ou projet d'accord entre l'acquéreur et la personne acquise (ou l'une de leurs filiales).

Pour les rémunérations des dirigeants et autres acquisitions qui remplissent ces quatre conditions, le formulaire HSR prévoit des obligations de déclaration simplifiées. Plus précisément, les parties à des opérations Select 801.30 sont dispensées des obligations suivantes : (i) fournir les noms commerciaux et décrire la structure organisationnelle des entités contrôlées, (ii) décrire la justification de l'opération, (iii) fournir un diagramme de la transaction, (iv) soumettre des copies de tout plan ou rapport d'activité ordinaire, (v) soumettre des copies des accords liés à la transaction, (vi) décrire toute relation de chevauchement avec la cible et ses principaux clients, (vii) décrire toute relation d'approvisionnement avec la cible et ses principaux clients/fournisseurs, et (viii) identifier certains contrats de défense ou de renseignement. En outre, les vendeurs dans le cadre des transactions Select 801.30 n'auront souvent aucun « document lié à la transaction » à produire en réponse à la section « Documents commerciaux » du formulaire HSR.

Comment ces informations sont utilisées

Les agences ont déterminé que les transactions Select 801.30 « présentent souvent un faible risque antitrust » et justifient donc des exigences de déclaration plus simples que les autres types de transactions. Dans la pratique, les agences ne devraient examiner que brièvement les transactions Select 801.30, afin de s'assurer qu'il n'existe aucune circonstance inhabituelle susceptible de soulever des préoccupations en matière de concurrence.

Illustration

« Activist Investor » prévoit d'acquérir 5 % des actions de « Corporation » par le biais d'achats sur le marché libre, pour un prix d'achat supérieur au seuil HSR. Corporation n'a aucune connaissance ni implication dans les projets d'Activist Investor. Activist Investor a l'intention d'influencer la direction de Corporation, mais n'aura aucun droit de servir, de nommer, de veto ou d'approuver les membres du conseil d'administration. En conséquence, l'acquisition est considérée comme une « transaction Select 801.30 ».

En vertu des règles HSR, l'investisseur activiste doit informer la société de certains détails concernant ses projets d'acquisition, notamment (i) informer la société que l'investisseur activiste va déposer une déclaration HSR pour l'acquisition et (ii) informer la société qu'elle pourrait être tenue de faire de même. Étant donné que l'acquisition est considérée comme une transaction Select 801.30, les déclarations HSR respectives des deux parties seront plus simples qu'elles ne le seraient autrement.

En termes de calendrier, supposons que l'investisseur activiste envoie la notification requise à la société le jour 1 et dépose son dossier HSR le même jour. En vertu des règles HSR, la société doit déposer son propre dossier HSR au plus tard 15 jours civils plus tard (avec des prolongations pour les jours fériés ou les week-ends), c'est-à-dire au plus tard le jour 16. Dans cette situation, la période d'attente HSR commencera à courir le jour 1, à la réception de la déclaration HSR de l'investisseur activiste. La période d'attente expirera 30 jours civils plus tard (avec prolongation pour les jours fériés ou les week-ends), c'est-à-dire au plus tard le jour 31, à moins que les agences n'accordent une résiliation anticipée ou ne demandent des informations supplémentaires.

Questions fréquemment posées

Q. Quels types de transactions sont soumis à la section 801.30 des règles HSR ?

A. L'article 801.30 des règles HSR s'applique à :

• Acquisitions effectuées via les bourses nationales ou les systèmes de cotation interprofessionnels enregistrés ;
• Offres publiques d'achat ;
• « Acquisitions secondaires » (par exemple, si la société A détient 10 % des actions de la société B, l'acquisition de 100 % des actions de la société A entraînerait une acquisition « secondaire » de 10 % des actions de la société B) ;
• Acquisitions auprès d'investisseurs tiers (par exemple, si l'investisseur A détient des actions de la société B, qu'il vend ensuite à l'investisseur C) ;
• « Conversions » (par exemple, conversion de dette en titres avec droit de vote) ; ou
• Certaines exercices d'options ou de bons de souscription.

Q. Si une transaction est soumise à la section 801.30, puis-je supposer que cette transaction est considérée comme une transaction « Select » 801.30 ?

A. Seules certaines acquisitions soumises à la section 801.30 peuvent être considérées comme des transactions « Select » 801.30. Par exemple, si l'acquéreur obtient une participation de 50 % ou plus dans la cible à la suite de l'acquisition, celle-ci lui confère alors le « contrôle » de la cible et ne peut donc pas être considérée comme une transaction « Select » 801.30. De plus, si l'acquéreur dispose (ou obtiendra) du droit de nommer ou de veto les membres du conseil d'administration, ce droit annulera le statut « Select » 801.30.

De plus, s'il existe un accord en vigueur ou envisagé entre l'acheteur et la cible, cet accord peut annuler le statut « Select ». Prenons par exemple une transaction dans laquelle l'investisseur A détient des actions de la société B, qu'il a l'intention de vendre à l'investisseur C. Parfois, une transaction de ce type peut être négociée directement entre l'investisseur A et l'investisseur C, sans implication de la société B. Mais dans d'autres cas, la société B peut être étroitement impliquée dans la négociation de cette transaction. Dans ce cas, lorsque la société B est partie à l'accord en vertu duquel l'investisseur A vendra sa participation à l'investisseur C, la participation de la société B à l'accord annulera le statut « Select ».

Q. Quel type d'accord devrait être conclu entre l'acheteur et la cible pour contourner le statut « Select » 801.30 ?

A. Telles qu'elles sont rédigées, les règles HSR suggèrent que tout accord (ou accord envisagé) en vigueur entre une entité appartenant à la personne acquéreuse et la personne acquise annulera le statut « Select ». Mais on ne sait pas dans quelle mesure les agences suivront cette formulation à la lettre. Si la cible joue un rôle dans la réalisation de l'acquisition, cela tendra à suggérer que l'acquisition n'est pas une transaction « Select » 801.30. Toutefois, si l'acheteur a conclu un accord sans rapport avec l'acquisition et dans le cadre de ses activités normales avec la cible (par exemple, si l'acheteur est un client mineur de la cible), on peut soutenir que le statut « Select » 801.30 devrait rester approprié. La FTC fournira probablement des orientations sur cette question au cas par cas, à mesure que des questions spécifiques se poseront.

Si vous avez des questions concernant les transactions « Select » 801.30 ou des questions connexes, veuillez contacter l'auteur ou votre avocat chez Foley & Lardner. Cliquez ici pour accéder à tous les guides HSR du groupe de pratique Antitrust & Concurrence de Foley.