Gérer l'impact commercial du coronavirus : Considérations relatives aux assemblées générales virtuelles
« La prudence est de mise. La préparation est de mise. La panique ne l'est pas. » (~ Dr Jerome Adams, chirurgien général des États-Unis, commentant l'épidémie de coronavirus) [La citation peut être modifiée]
Alors que l'épidémie de coronavirus (plus précisément, « COVID-19 ») continue de faire des ravages sur les marchés et dans les industries aux États-Unis et dans le monde entier, les entreprises sont désormais confrontées à des défis importants et uniques. Pour relever ces défis avec succès, une planification réfléchie et exhaustive sera nécessaire. Foley a créé une équipe multidisciplinaire et multijuridictionnelle qui a préparé une multitude de ressources thématiques pour ses clients (voir le Centre de ressources sur le coronavirus de Foley) et qui est prête à aider ses clients à relever les défis juridiques et commerciaux que l'épidémie de coronavirus pose aux parties prenantes dans divers secteurs, notamment l'industrie manufacturière, la technologie, l'énergie solaire, l'hôtellerie et le tourisme, la santé, l'alimentation, la mode et l'habillement, ainsi que le sport et le divertissement. Le principal de ces défis est la perspective de nouvelles exigences légales pour les employeurs pendant cette période difficile.
Alors que l'épidémie de coronavirus continue de se propager, les entreprises publiques et privées devraient prendre le temps d'examiner les implications pour les assemblées annuelles, en particulier à l'approche de la saison des procurations, notamment la question de savoir s'il convient de s'écarter du format traditionnel des assemblées « en personne ». En effet, lorsque la législation nationale ou les documents constitutifs ne s'y opposent pas, il existe de nombreuses options grâce aux progrès technologiques constants en matière d'organisation des assemblées annuelles, notamment : (1) en personne uniquement ; (2) en personne avec webdiffusion ; (3) virtuelle avec possibilité de participation en personne ; (4) uniquement virtuelle ; (5) commencer selon une approche prévue (c'est-à-dire en personne ou virtuelle) et « se réserver le droit » de passer à une autre approche avant l'assemblée ; et (6) adopter une approche « attentiste » avant de s'engager dans une méthode spécifique.
Des restrictions sur les déplacements à l'interdiction, à l'échelle de l'État ou locale, des rassemblements de plus de « X » personnes, en passant par la réalité scientifique selon laquelle il est possible de minimiser la propagation de la maladie en évitant tout contact avec d'autres personnes, il existe de nombreuses raisons impérieuses (voire des obligations légales, selon les circonstances) qui peuvent conduire une entreprise à transformer son assemblée annuelle (et d'autres événements ou réunions, le cas échéant) en réunions virtuelles, ou à continuer à proposer des réunions en présentiel tout en offrant une option de participation virtuelle ou de webdiffusion. Broadridge, un prestataire de services clé offrant des capacités d'hébergement pour les réunions virtuelles, a indiqué que les réunions virtuelles continuent de gagner en popularité, en particulier ces dernières années. Par exemple, les chiffres de 2018 indiquent une augmentation de 20 % du nombre d'entreprises utilisant les réunions virtuelles par rapport à 2017.
Avant de passer rapidement aux réunions virtuelles, les entreprises doivent toutefois examiner les considérations pertinentes et effectuer la transition avec prudence. Ces considérations comprennent, sans s'y limiter : (1) la conformité aux exigences de divulgation des circulaires de sollicitation de procurations ; (2) les exigences ou restrictions imposées par la législation de l'État ; (3) la recevabilité des réunions virtuelles en vertu des documents constitutifs (par exemple, les statuts et les accords d'exploitation) et la possibilité de modifier ces documents si nécessaire ; (4) les exigences ou restrictions imposées par les bourses ; (5) les commentaires des sociétés de conseil en vote et des groupes d'investisseurs ; (6) les questions générales de gouvernance d'entreprise et de relations avec les investisseurs ; et (7) le calendrier des réunions, y compris la possibilité que la situation s'améliore d'ici la date prévue pour la réunion.
Exigences en matière de divulgation dans les circulaires de sollicitation de procurations et allègements réglementaires récents liés à la COVID-19
Pour les nombreuses sociétés qui n'ont pas encore tenu leur assemblée annuelle pour l'année en cours, celles-ci ont probablement déjà déposé – ou déposeront très prochainement – des circulaires de sollicitation de procurations définitives auprès de la Securities and Exchange Commission (la «SEC ») afin d'informer les actionnaires des détails de leur assemblée annuelle. Les entreprises qui n'ont pas encore déposé de circulaires de sollicitation de procurations définitives disposent d'une certaine flexibilité (à condition que d'autres restrictions, telles que la législation des États, aient été prises en compte et traitées) pour adopter une approche attentiste, planifier une assemblée hybride ou organiser une assemblée « exclusivement virtuelle », mais ces entreprises, selon l'approche choisie, peuvent être amenées à prendre des mesures supplémentaires pour se conformer aux exigences en matière de divulgation des procurations. Par exemple, si elles adoptent une approche attentiste, les sociétés devront ultérieurement « confirmer » les détails de leur assemblée annuelle et divulguer, voire déposer auprès de la SEC, les informations supplémentaires. Pour les entreprises qui ont déjà déposé des circulaires de sollicitation de procurations définitives indiquant qu'elles organiseront des assemblées en personne, le personnel de la SEC a récemment accordé une dérogation permettant à ces entreprises qui souhaitent désormais modifier la date, l'heure ou le lieu d'une assemblée annuelle en raison du COVID-19 d'informer les actionnaires d'une approche de réunion virtuelle en : (1) publiant un communiqué de presse annonçant le changement ; (2) déposant l'annonce en tant que document de sollicitation supplémentaire définitif sur le site EDGAR de la SEC ; et (3) prenant toutes les mesures raisonnables nécessaires pour informer les autres intermédiaires participant au processus de procuration (tels que les prestataires de services de procuration) et les autres acteurs concernés du marché (tels que les bourses appropriées) de ce changement. Selon les directives du personnel de la SEC, ces sociétés n'auraient pas besoin d'envoyer par courrier des documents de sollicitation supplémentaires ni de modifier leurs documents de procuration pour refléter ce changement, mais d'autres questions doivent être prises en compte et d'autres mesures doivent être prises, comme nous le verrons ci-dessous.
Considérations relatives à la législation nationale
Bien que la majorité des États, y compris le Delaware, autorisent les réunions virtuelles, ce n'est pas le cas de tous les États. Certains États imposent des conditions contraignantes pour les réunions virtuelles, notamment l'obligation d'obtenir le consentement irrévocable des actionnaires pour tenir des réunions exclusivement virtuelles, ce qui peut rendre la logistique d'une réunion virtuelle ou « hybride » trop difficile. Environ un cinquième de tous les États exigent au moins une composante « en personne », excluant ainsi l'option « uniquement virtuelle » et rendant éventuellement indésirable une réunion en personne avec une composante virtuelle (une réunion hybride). Les entreprises qui souhaitent organiser des réunions virtuelles peuvent se voir empêchées de le faire en raison de la législation de l'État (ou peuvent constater que la législation de l'État impose des exigences draconiennes) et doivent donc effectuer des recherches juridiques spécifiques à chaque État afin de s'assurer que toutes les exigences nécessaires sont remplies. Les entreprises doivent garder à l'esprit que l'allègement récemment accordé par le personnel de la SEC (mentionné ci-dessus) n'affecte pas la législation de l'État, qui doit toujours être prise en compte et qui, dans le cas d'une entreprise passant d'une réunion en personne à une réunion virtuelle en profitant de l'allègement accordé par la SEC, peut signifier que ces entreprises doivent prendre des mesures supplémentaires au niveau de l'État.
Considérations relatives aux documents organisationnels
Les entreprises peuvent par exemple constater que leurs statuts ou leurs accords d'exploitation n'autorisent pas les réunions virtuelles, même si celles-ci sont légales en vertu de la législation de l'État régissant les affaires internes de l'entreprise concernée. Dans de tels cas, la solution peut être aussi simple que d'approuver un amendement autorisant les réunions virtuelles (ce qui peut à son tour nécessiter un dépôt auprès de la SEC sur le formulaire 8-K). Pour les entreprises qui hésitent sur la manière d'organiser leur assemblée annuelle, il peut s'avérer essentiel de se familiariser le plus tôt possible avec les documents organisationnels, en particulier si des ajustements ou des modifications s'avèrent nécessaires ou si la décision est prise de profiter de l'allègement accordé par la SEC pour passer à une réunion exclusivement virtuelle. Une fois encore, l'allègement récemment accordé par le personnel de la SEC ne remplace pas les exigences prévues dans les documents constitutifs, qui peuvent inclure la nécessité d'envoyer par courrier une convocation modifiée à tous les actionnaires si les détails de l'assemblée annuelle diffèrent de ceux indiqués dans la convocation déjà envoyée.
Considérations relatives à la bourse
En ce qui concerne les bourses, bien que la Bourse de New York et le Nasdaq autorisent les assemblées générales virtuelles, toutes deux considèrent l'engagement des actionnaires comme une priorité absolue. Par conséquent, même si les deux bourses les plus importantes autorisent les assemblées virtuelles, les entreprises doivent peser le pour et le contre des assemblées virtuelles en tenant compte des considérations relatives à la gouvernance d'entreprise et aux relations avec les investisseurs.
Considérations relatives aux sociétés de conseil en vote par procuration et aux groupes d'investisseurs
Bien qu'il n'y ait pas eu de consensus entre les sociétés de conseil en vote par procuration au sujet des réunions virtuelles, la COVID-19 pourrait enfin catalyser les commentaires. Par exemple, ISS n'a pas fourni de couverture formelle exhaustive concernant son point de vue ou ses recommandations sur l'utilisation des réunions virtuelles. Glass Lewis, en revanche, a établi en 2019 une politique selon laquelle elle menace de formuler des recommandations de vote défavorables (par exemple, voter contre les candidats au poste d'administrateur siégeant aux comités de nomination et de gouvernance d'entreprise) à l'égard des sociétés qui ont l'intention d'organiser des réunions uniquement de manière virtuelle, à moins que ces sociétés ne garantissent aux actionnaires les mêmes droits et possibilités de participation (par exemple, la même possibilité de poser des questions) que ceux dont ils bénéficieraient lors d'une assemblée en personne et d'inclure des informations à ce sujet dans la circulaire de sollicitation de procurations. L'impact de la COVID-19 pourrait également entraîner des changements parmi divers groupes d'investisseurs, dont beaucoup se sont historiquement opposés aux assemblées virtuelles (principalement parce que les entreprises peuvent utiliser ces assemblées comme un moyen d'empêcher la participation des actionnaires).
Certaines sociétés peuvent voir l'intérêt des assemblées virtuelles dans la mesure où elles préfèrent limiter l'accès des actionnaires (en particulier celles qui ont connu des perturbations lors d'assemblées précédentes ou qui craignent que cela se reproduise lors de leur prochaine assemblée), mais elles doivent veiller à ne pas entraver de manière déraisonnable l'accès des actionnaires. De plus, dans le contexte actuel, la tenue d'une assemblée virtuelle peut offrir un accès plus large que celui d'une assemblée en personne, ce que les sociétés peuvent considérer comme souhaitable ou non.
Questions relatives à la gouvernance d'entreprise et aux relations avec les investisseurs
Les entreprises capables d'organiser des réunions virtuelles, c'est-à-dire celles qui ne sont soumises à aucune restriction ou exigence directe les empêchant de le faire, doivent néanmoins veiller à remplir leurs obligations (notamment en matière de conformité à la divulgation des circulaires de sollicitation de procurations et de prise en compte des avis des agences de conseil en vote, telles que ISS et Glass Lewis, ainsi que des principaux groupes d'investisseurs). Elles doivent également se poser une série de questions pratiques concernant la tenue d'assemblées virtuelles (même si leur motivation est uniquement d'éviter les complications liées à la COVID-19), notamment :
(1) Quelle infrastructure technologique l'entreprise utiliserait-elle à cette fin ? Nous avons entendu dire qu'au moins un fournisseur pourrait être submergé de demandes à ce sujet, ce qui suggère qu'il serait peut-être judicieux pour les entreprises de contacter dès maintenant les fournisseurs afin de déterminer s'il y aura des capacités d'hébergement disponibles au moment de la réunion envisagée.
(2) L'infrastructure technologique que l'entreprise prévoit d'utiliser est-elle suffisante pour permettre à tous, y compris les actionnaires et la direction, de participer ?
(3) L'engagement des actionnaires est-il restreint ou entravé, ou renforcé (de manière souhaitable ou non), par la tenue d'une assemblée exclusivement virtuelle, lorsque cela est autorisé, même si l'impact mondial de la COVID-19 pourrait réduire la probabilité d'une attention négative ou d'une opposition à une assemblée annuelle virtuelle ?
(4) Dans le cas d'une réunion hybride, les participants en personne et les participants virtuels bénéficieront-ils des mêmes droits de participation, y compris le droit de poser des questions (et d'obtenir des réponses), et tous les participants seront-ils correctement informés de la « manière » de participer (par exemple, pour les participants virtuels, sera-t-il raisonnablement facile et convivial de trouver le site web de l'hôte et de participer) ?
(5) Le public et les principaux actionnaires (y compris, peut-être plus particulièrement, les actionnaires activistes potentiels et les actionnaires institutionnels) comprennent-ils les raisons qui ont motivé le choix d'une assemblée hybride ou purement virtuelle ?
(6) Les intérêts des actionnaires et (dans la mesure où cela peut être pris en considération) ceux des autres parties prenantes sont-ils mieux servis par une assemblée virtuelle ou hybride ?
Nous savons que les entreprises agissent dès maintenant pour atténuer les risques et les conséquences négatives du COVID-19. Il est judicieux d'examiner les différentes approches possibles pour les assemblées annuelles, notamment en ce qui concerne les questions de conformité et les options virtuelles (ou hybrides). Pour plus d'informations sur les mesures recommandées, veuillez contacter votre partenaire Foley. Pour obtenir des ressources supplémentaires en ligne qui vous aideront à suivre la propagation mondiale du coronavirus, vous pouvez consulter les sites du CDC et de l'Organisation mondiale de la santé.
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